UNA OPINIÓN SÍ IMPORTA

Estuve revisando unos documentos viejos y me encontré con un Oficio emitido por Jefe del Órgano de Control Institucional de un Ministerio, el mismo que adopta una posición respecto de una aparente discrepancia en uno de los documentos presentados en la propuesta. En ese caso fue abogado de la empresa que fue cuestionada por el perdedor de la buena pro, el mismo que tiene varios arbitrajes por incumplimientos en el mencionado ministerio, pero se da el lujo de acusar a los demás de incorrecciones.

Pues bien, en este caso, el hecho concreto fue que uno de los contratos que sustentaban la experiencia se había cometido un error material en la fecha de suscripción, y eso fue el fundamento para cuestionar la veracidad del documento. Hasta allí no habría ningún inconveniente debido a que si existe una discrepancia pues, debe ser investigada para conocer la verdad material y concluir si existe o no falsificación de la documentación presentada.

Lo curioso es que el perdedor de la buena pro, y que se configuró como el adalid de la honestidad, denunció el hecho ante el OSCE y la Entidad, y se reunió – de buena fuente se tienen esos datos, los cuales pueden ser corroborados con el libro de visitas de la institución – con el Jefe de Auditoría y con los abogados de la Oficina de Asesoría Jurídica, presionando para lograr la nulidad del otorgamiento y una sanción administrativa de inhabilitación.

Más curioso aún fue la respuesta del Órgano de Control Institucional quien un Oficio (documento formal) le informó al Ministro que el contrato presentado para acreditar la experiencia del postor tiene fecha del 05.12.2008 y que la empresa recién se inscribió el día 08.01.2009, por lo que dicho documento resultaría contrario a la realidad y vulneraría el principio de presunción de veracidad debido a que no es posible que el consorcio haya suscrito un contrato privado con dicha fecha con una empresa que a esa fecha no existía. Adicionalmente, cuestionó que el área competente de la institución haya cursado comunicación a la empresa cuestionada y donde se solicitaba los registros contables, PDT y estados de cuenta, para que se hagan sus descargos, afirmando que “dicho requerimiento deviene en innecesario, teniendo en cuenta que el consorcio ha presentado documentación contraria a la realidad, tal como se ha explicado en el numeral 2, por lo que ya no sería necesario solicitar la acreditación de los pagos de un contrato privado suscrito entre el consorcio y una empresa (KID’S A&A EIRL) que no estaba constituida ni registrada”

Al leer el Oficio me sorprendí de la forma tan categórica con la que la auditoría interna de una entidad afirmara la falsedad de un documento con tanta convicción, pero como siempre, el mismo Jefe de Control terminó recomendando que se disponga, de ser el caso, efectúa las acciones administrativas y legales a que hubiera lugar contra el consorcio y proceder conforme a las normas que regulan los procesos de adquisición. Es decir, en pocas palabras concluye que es falso, que no debe pedirse descargos porque es inútil pero después recomienda, si fuera el caso, iniciar las acciones administrativas y legales que corresponda.

Ese tipo de situación enerva la claridad que todos deben tener en cualquier aspecto profesional. Una frase como esa es digna de personas que no quieren ser responsables de ninguna de sus acciones. Es permitir dejar la puerta abierta para decir después, cuando algo sale mal, que no se recomendó lo que la entidad hizo; y en efecto eso fue lo que pasó.

No se puede cuestionar que exista una investigación si es que existe una discrepancia en los documentos, en un dato o un hecho que allí se consigne, es lo normal, lo natural y lo que debe hacerse. Lo que no puede hacerse es, antes de toda investigación, afirmar que no es necesario pedir los descargos porque todo lo que ha señalado el denunciante es correcto, es decir, te sientas claramente en la presunción de inocencia y el derecho de defensa de todo administrado.

Más irrazonable es leer esas conclusiones las cuales no tienen ningún correlativo o fundamento legal puesto que la experiencia que se acredita y se evalúa es la que efectivamente ha sido ejecutada, y para el caso de procesos se prueba con contratos y/o constancias o en su defecto comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente. Pues bien, el hecho de una discrepancia en fechas producto de un error material no es premisa – como lo tomó de forma ignorante el Jefe del Órgano de Control – para concluir que el documento es falso y que engañó respecto de la facturación; esa interpretación no reviste ningún sustento lógico de razonamiento; pero bueno, qué se puede esperar de personas que se reúnen con los denunciantes y no tienen ningún conocimiento de lo que se hace en materia de compra pública o los criterios que el órgano rector ha establecido sea en Pronunciamientos, Opiniones y/o Resoluciones.

Durante el procedimiento sancionador la empresa cuestionada, para probar que efectivamente ejecutó la prestación remitió al Tribunal de Contrataciones – y también remitió al Ministerio – copia de los PDT de los meses respectivos que aparecían en el contrato, también presentó copia legalizada de sus registros de ventas (libros contables) y copia legalizada del registro de compras de la otra empresa, con lo cual acreditó más que documental y fehacientemente, que la prestación había sido ejecutada, había sido declarada ante la SUNAT y los impuestos habían sido canceladas. Así se probó en esa instancia que la experiencia era cierta, que los montos habían sido efectivamente facturados y que, más importante, habían sido cancelados en su totalidad, incluyendo el pago de los impuestos correspondientes.

Ante esta situación me he preguntado siempre cuál es la responsabilidad de las afirmaciones y acusaciones de personas que se supone deben estar preparadas para controlar posteriormente los actos de los funcionarios. Este señor – el del Órgano de Control – nunca ha asumido la responsabilidad por sus palabras ni el perjuicio que causó a la empresa, y de seguro sigue en el puesto perjudicando – de eso podría estar seguro – a otras con sus ligeras opiniones. Esto refleja que lo importante es probar lo que se afirma y que las conclusiones no pueden estar dominadas por lo que me parece o lo que creo, sino lo que es realmente, lo que está probado fehacientemente. Manchar las honras de las personas es muy fácil, sobre todo si tienes el poder de la auditoría. Hay que cambiar muchas cosas en la compra pública, es cierto, pero algo que definitivamente debe cambiar es la forma de pensar de quienes controlan, que se preparen y que asuman la responsabilidad de sus acciones, como exigen ellos mismos.

CIM.

DINAMISMO DE LA ECONOMÍA Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Decreto de Urgencia 016-2012

El 26 de junio de 2012 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia 016-2012, el cual tiene como ¿objetivo? dictar medidas urgentes y extraordinarias en materia económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional.

Los fundamentos, evidentemente, tenían que ser crudos, crueles y preocupantes para emitir este tipo de dispositivos excepcionales, por su propia naturaleza; no obstante, no voy a analizar si son correctos o adecuados, pero sí creo necesario emitir una opinión respecto de su artículo 3, el mismo que regula las medidas para dinamizar la ejecución de proyectos de inversión pública.

Entre una de las medidas es, nuevamente, contratar con procedimientos reducidos la ejecución de obras que cuenten con viabilidad del SNIP, el monto corresponda a una licitación pública y no supere los S/. 15’000,000.00 (Quince millones con 00/100 Nuevos Soles). El procedimiento se estableció en el Anexo 01.

Básicamente se ha regulado los tiempos de los trámites internos desde que se formula el requerimiento hasta la convocatoria, consignando plazos para que se aprueben los expedientes, designen comités especiales, elaboren las bases y se aprueben.

El inconveniente que veo es que entre la convocatoria del proceso y la presentación de propuestas se establecen, como mínimo doce días hábiles; y entre la integración y la presentación, tres días. Las consultas y observaciones se formulan conjuntamente y plazo es de cuatro días hábiles. La absolución tiene igual plazo; para elevar al OSCE los actuados se tiene un día hábil; y éste deberá pronunciarse en cinco días hábiles. El consentimiento dura tres días hábiles.

Los que puede verificar es un “deja vú”, puesto que este tipo de procesos ya lo hemos vivido desde la invención nefasta del PSA y el famoso shock de inversiones; y no resultan ya que el secreto de la eficiencia no está en recortar – al menos no de esta manera tan dramática – los plazos para realizar ajustes al proceso, incluidas las Bases; mucho menos reduciendo el tiempo que tienen los participantes para formular una propuesta adecuada.

La premisa que estamos manejando es que el tiempo de contratación es extremadamente largo, cuando lo que debemos reconocer es que para los procesos, grandes, complejos – como una obra – es necesario contar con un plazo adecuado (no necesariamente largo o corto) para ajustar cualquier distorsión que el proceso – incluida las bases – puede tener.

Otra premisa es pensar que los temas previos a la convocatoria están impolutos  y no tienen inconvenientes, cuando lo que debemos reconocer es que en la mayoría de los casos, son esos componentes técnicos previos los que están deficientemente elaborados, arrastrando la deficiencia en las bases y el proceso mismo. Temas como valores referenciales inadecuados, partidas y metrados mal calculados, condiciones exageradas e incluso leoninas contra los participantes que pretenden contratar.

Adicionalmente a estas dos premisas, tenemos la cultura de esconder los fracasos y mantener inflexiblemente lo que se ha determinado previamente para no atrasar los procesos o por temor a los cuestionamientos de los auditores. Pareciera que lo importante es salir con el proceso y contratar, sin importar lo que suceda, total después siempre es fácil culpar a las empresas contratistas, argumentando que esas condiciones estaban previamente establecidas en el contrato y las bases. No resulta trascendente ese hecho, lo único que importa es que no tienes lo que necesitas y no corregiste lo que debías antes de contratar, ese hecho es el único relevante en esas situaciones.

No hemos aprendido ninguna lección puesto que seguimos colocando parches para ejecutar el presupuesto, pensando que el problema es la demora y lentitud en los procedimientos legales, cuando éstos pueden ser superados con una adecuada programación y un eficiente trabajo previo en los temas económicos y técnicos (expediente técnico). Para muestra unos temas conocidos: ¿cuánto se demora una entidad en convocar un proceso? ¿Cuántas fechas probables de convocatoria se respetan en el Plan Anual? Lo importante no es cuánto demora algo, sino cuándo lo pides para que llegue a tiempo; pedirlo oportuna y correctamente con especificaciones claras y montos adecuados a la calidad de lo que quieres.

El inconveniente, además de tener bases (nos referimos a documentos previos como expediente técnico, especificaciones técnicas y/o términos de referencia, incluso la viabilidad que solo Dios sabe cómo se logra) inadecuadas es que reduciendo los plazos también reducen la posibilidad de poder revisar y cambiar lo que está mal.

Si el proceso es de 15 millones entonces hay que revisar una buena cantidad de documentación y estudiar, verificar y consolidar la información para consultar u observar lo que, de seguro, estará mal determinado, si sólo tengo pocos días para ello, entonces la revisión se hace corriendo; y quien hace las cosas rápido las hace dos veces; consejo de nuestras madres, cuando éramos pequeños. Si a eso añadimos la cultura del NO ACOGIMIENTO, incluso a veces no te acogen lo que no pides; ya es el colmo porque parece que las Entidades estuvieran programadas para la negativa, peor aún los sustentos son increíblemente incoherentes. Hay una Entidad que responde lo que no se le ha preguntado, como el Ministerio de Educación; peor aún los argumentos son dignos ejemplos de lo que no se debe hacer. A esto hay que sumarle la limitación natural del OSCE de conocer estos temas y la forma en que deben, por fuerza, resolver en un tiempo perentorio.

Si las consultas y observaciones son acogidas, y son cuantiosas y trascendentes, el plazo entre la integración y la presentación de propuestas debe ser mayor para adecuar los cambios y elaborar la propuesta, verificando previamente que todas éstas hayan sido correctamente implementadas; siguiendo consejos de nuestra madres: “Quien está apurado debe ir más lento”.

La promoción del dinamismo de la economía nacional, objetivo del Decreto, lo único que deja es que no se comprende que la idea no es poner estos procesos paralelos, sino dejar de echarle la culpa a la norma de manera exclusiva e identificar los verdaderos inconvenientes para adoptar una adecuada medida correctiva; pero al problema mismo, no al culpable.

Esperemos que en esta ocasión resulte buena la decisión, y no nos encontremos en unos meses con escándalos periodísticos sobre obras mal ejecutadas – o no ejecutadas – y millonarias pérdidas que sólo aumentará la desconfianza en esta forma de contratar.

Saludos

CIM

ERRORES SUBSANABLES EN UNA PROPUESTA

Estuve revisando varios documentos y me encontré la Opinión 047-2010-DTN que versa sobre los supuestos de errores o defectos subsanables en las propuestas técnicas. La Entidad en este caso solicitó aclarar o definir qué tipo de información inexacta puede o debe ser considerada como error subsanable y cuál no, en una propuesta técnica.

La intención de este comentario no es hacer una crítica destructiva respecto de las opiniones de la Dirección Técnica Normativa, pero sí creo que es necesario cuestionar el contenido de la opinión puesto que el objetivo de toda consulta es ampliar el panorama de interpretación que pueda tener – o no tener – un término en la regulación general, sea ésta la Ley, Reglamento o Directiva. No obstante el objetivo claro de una consulta, la respuesta, al menos en este caso, no clarifica el sentido de la normativa y, más allá de una repetición de disposiciones normativa, consigna ejemplos que resultan ser muy sencillos y fáciles de comprender; es decir, los que están en el parámetro de blanco o negro; más no abordan lo que podrían denominarse las “zonas grises”; donde pueden existir diversas interpretaciones.

En la Opinión 047-2010-DTN, la Dirección Técnico Normativa copió textualmente la disposición del artículo 68 del Reglamento de la Ley, la cual está referida a la subsanación de los defectos de forma, como errores u omisiones en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta. Asimismo, citó el numeral 20 del Anexo de Definiciones del Reglamento, el cual precisa que los errores subsanables son los que inciden en aspectos incidentales, accesorios o formales; con lo cual concluyen que en: el marco de la contratación pública, error subsanable es aquel que incide en aspectos accidentales, accesorios o formales de las propuestas.

Como puede apreciarse, la Opinión 047-2010-DTN se ha limitado a repetir el supuesto normativo general, la cual brinda un concepto abstracto, muy general y poco preciso; es más, incluye una frase que, por lo demás, resulta una especie de “sacada de cuerpo” respecto de la pregunta, al indicar que: durante las etapas de presentación de propuestas, y calificación y evaluación de propuestas, corresponde al Comité Especial, en cada caso en concreto, determinar si el error en una propuesta constituye un error subsanable o no, no siendo posible establecer listados de errores subsanables o no subsanables.

Adicionalmente, indican, como ejemplo de subsanable, supuestos como la falta de foliación en una propuesta o no presentar todas las copias de una propuesta, los cuales son los “errores u omisiones” más sencillos de entender, por lo que no creo que éste haya sido la idea de la consulta.

Sin perjuicio de que estoy de acuerdo con la imposibilidad de consignar un listado de “errores” subsanables, creo que el desarrollo de la interpretación debe ser más profunda y analizar, más allá de una repetición normativa, que debe servir como base eso sí, qué conceptos controvertidos podrían ser incluidos en la lista de errores subsanables y, sobre todo, analizar cuándo uno de éstos no altera el sentido de la propuesta.

Por ejemplo, si un postor, en una licitación (bienes) presenta un RNP de servicios, eso es subsanable; si el RNP no está legible, es subsanable; qué sucede cuando se presenta un documento de 10 páginas y te das cuenta que falta la página 5, es subsanable; si los montos entre el contrato y la constancia no cuadran porque el contrato sufrió una addenda es subsanable presentar la addenda, por que el contrato existió, la constancia existió y ambos son verídicos; si olvidas presentar uno de los anexos referidos a los datos del postor, es subsanable; si te olvidas de presentar el anexo de cumplimiento de especificaciones técnicas, aún cuando éstas están acreditadas con documentación adicional, es subsanable.

Existen muchos supuestos que pueden ocurrir y acepto que el comité especial debe brindar el argumento para considerar algo subsanable o no, pero en lo que no estoy de acuerdo es que le repitamos a quien consulta lo mismo que indica la norma, porque es evidente que eso no fue lo que se busca al preguntar. Tal vez se debió – o al menos intentar – definir qué se entiende por “alteración de la propuesta” o qué se entiende por elementos “accidentales, accesorios o formales".

Siempre puede ser controvertida una solución, incluso la propia norma cuando regula (no es culpa de la norma, sino de quien la piensa, redacta, revisa y publica). Por ejemplo, si no presentas el RNP, entonces estás descalificado, ello porque la norma lo considera un documento obligatorio, pero la impresión del RNP es sólo un documento, pero el estado (inscrito) puede fácilmente ser verificado en línea, por lo que esa omisión (presentar una impresión) es un elemento a todas luces accesorio ya que lo importante, y lo que busca la ley, es que se contrate con quien está inscrito, y si en la página del OSCE puede verificarse ese hecho, entonces sentido de presentar el documento no existe; y no presentarlo es accesorio (la impresión, no nos referimos a estar o no inscritos, ese es otro punto); esto, ¿altera el sentido de la propuesta? No lo creo, pero como está en la Ley, no es subsanable.

Como se puede ver, lo accidental, lo accesorio, lo formal, lo que no incide en la propuesta también puede ser considerado como un error u omisión no subsanable, y es por ello que los operadores del derecho necesitan, creo, algunos parámetros más precisos para adoptar una decisión eficiente y legal.

Saludos.

CIM

NUEVAS SALAS Y NUEVOS VOCALES: UN NUEVO RETO

DESIGNAN PRESIDENTA Y RECONFORMAN SALAS DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Mediante la Resolución 174-2012-OSCE/PRE, publicada el día 04 de julio de 2012, se designó  la señora María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, como Presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado y las Salas quedaron conformadas de la siguiente manera:

Primera Sala:

·      Héctor Marín Inga Huamán, quien la presidirá.

·      María Hilda Becerra Farfán.

·      Adrián Juan Jorge Vargas de Zela.

Segunda Sala:

·      Mariela Nereida Sifuentes Huamán, quien la presidirá.

·      María Elena Lazo Herrera.

·      Mario Fabricio Arteaga Zegarra.

Tercera Sala:

·      Ana Teresa Revilla Vergara, quien la presidirá.

·      Víctor Manuel Villanueva Sandoval.

·      Violeta Lucero Ferreyra Coral.

DESAYUNO DE TRABAJO

Reflexionando sobre los cambios normativos que se han dado en las contrataciones públicas, me di cuenta que no se ha tratado mucho – o comentado – las implicancias, beneficios o perjuicios que éstas puedan generar; y por ello estimo oportuno crear un breve debate o intercambio de ideas el viernes 13 de julio, durante un hora (el tiempo es cruel), en Calle López de Ayala 1708 – San Borja; a través de un “desayuno de trabajo”; sin ningún costo para los que deseen participar.

Como el espacio es limitado, las ocho primeras personas que remitan un correo electrónico a: administración@imbasociados.pe, con copia a:  cireijo@gmail.com   confirmando su participación serán registradas.  

El desayuno de trabajo comenzará a las 9:00 horas hasta las 10:30 horas (hora exacta).

Saludos

CARLOS LUIS IREIJO MITSUTA

LA GANANCIA EN UN PROCESO DE SELECCIÓN

En una reunión se me planteó el siguiente problema: ¿Es posible cuestionar un valor referencial que no es atractivo? Para esto me precisaron que no es que el monto no permita una ganancia a la empresa sino que ésta – la ganancia – no era buena para todo lo que deberían pasar.

En pocas palabras se me comentó que el trabajo solicitado implicaban muchas prestaciones, muchas coordinaciones con sus proveedores, con un plazo de ejecución muy ajustado que cualquier retraso con éstos generaría una penalidad; con muchos riesgos de demora para entrega del adelanto, conformidad y posterior pago, sin considerar los problemas conocidos de almacenaje que tiene la entidad y que nunca se cancelan los intereses legales por las mencionadas demoras; y finalmente, la presencia latente de un arbitraje para solucionar los inconvenientes generados por interpretaciones raras, extrañas o incomprensibles por parte de la Entidad.

En ese momento se me vino a la mente los malos negocios, y no me refiero a las transacciones donde necesariamente pierdes dinero o te falla la proyección; sino en donde aún cuando ganes algo más de lo que te costó hacer la prestación queda la sensación de que perdiste totalmente.

Veamos un pequeño ejemplo. Viene un día una empresa y te dice, conociendo tu experiencia en el tema, que quiere contratarte para que protejas a una persona en otro país. La contraprestación es de  $ 10,000.00 mensuales. El traslado lo paga la empresa, pero la estadía allí te costará aproximadamente $ 3000.00; para  no estar totalmente ajustado gastarías $ 1,000.00 más; y mandarás a tu familia unos $4,000.00, por lo que ahorras $2,000.00. No estamos considerando ningún impuesto.

La empresa te explica las condiciones del trabajo: Primero, tienes que irte a un país árabe allá en el medio oriente, dominado por extremistas islámicos ultra violentos y que realizan atentados. Segundo, tienes que proteger al embajador de un país que es considerado enemigo por estos extremistas. Tercero, los atentados tienen una frecuencia diaria y son emboscadas y asesinatos con armas de guerra, así como también coches bomba en sitios públicos y privados; específicamente locales de los países considerados enemigos. Cuarto, la estadística de muertos es de 45% para los extranjeros, y de 55% si perteneces a un país que es considerado enemigo. Quinto, la estadística indica de los que regresan después de cumplir la labor, un 25% tiene una discapacidad física. Sexto, no hay protección asegurada en dichos territorios; es decir, los vehículos son normales y no están blindados. Séptimo, ningún nacional de los países considerados enemigos quieren ir a hacer este tipo de trabajo.

Vaya, con estas condiciones, no importa cuánto pretendan pagarme, puede que no sea rentable ganar la diferencia puesto que el riesgo que voy a asumir no vale la pena y lo más probable es que muera en el intento o regrese lisiado, con lo cual en ningún caso sería bueno para mí o para mi familia.

Y fíjense bien, no es que no exista una ganancia; es decir, utilidad la vería porque recibo más de lo que me cuesta hacer la prestación; pero lo importante es si la diferencia compensa todo lo que voy a tener que hacer, pasar, sufrir, estresarme y pensar en que algo malo ocurrirá; en las condiciones en las que me plantean las cosas. Peor aún, qué pasa si la empresa que te contrata te dice que todo está bien, pero tú en el fondo, con las investigaciones que haces, te das cuenta que en el papel todo es bonito, pero en la realidad no se cumple nada de lo que está escrito; justamente lo que pasa en el Estado Peruano cuando se realiza una contratación; la Ley se supone que te protege, pero cuando debe hacerlo, se vulnera de manera flagrante, incluso los muestran como algo normal.

Claro que contratar con el Estado no implica ese tipo de riesgo mortal, sólo lo puse para que comprendiéramos mejor el supuesto que se me había planteado.

Saludos a todos.

CIM

RELACIÓN DE SANCIONADOS EN EL MES DE MAYO – 2012

Mediante la Resolución 157-20123-OSCE/PRE, se publica la relación de sancionados por el Tribunal de Contrataciones en el mes de mayo del año 2012. En dicho mes se sancionaron a 23 empresas, de las cuales 11 fueron por la causal referida a la presentación de documentación falsa o información inexacta; representando el 47.82%.

Mantenemos la estadística negativa.

Saludos cordiales.

CIM

LÍDERES Y CAUDILLOS

El día 16.06.2012, en el diario Gestión, se publicó un artículos de opinión bastante interesante respecto a la diferencia que existe entre los líderes y los caudillos. Dicho artículo señalaba, creo con acierto, que:

"Un líder es una persona a la que un grupo sigue, reconociéndolo como orientador; es una persona que se preocupa de formar uno o más sucesores. Un caudillo es una persona que manda, al que un grupo tiene que obedecer; es una persona que por su forma autoritaria de actuar no deja emerger sucesores, siendo la consecuencia previsible el declive de esa organización cuando el caudillo se aleja (...)"

"Un líder es eficiente en el corto y el largo plazo, mientras un caudillo lo es solo en el corto plazo y; especialmente, en situaciones de emergencia. Por esto, un líder, en situaciones de excepción, debe saber convertirse en caudillo cuando existen circunstancias apremiantes en que se requiere actuar rápido, con decisión y dando el ejemplo. Por tal motivo, un buen líder tiene la habilidad de convertirse en caudillo ocasionalmente, mientras que un caudillo difícilmente se convertirá en líder, porque no ve el largo plazo y no se imagina la organización del futuro sin él".

Lo que se ha señalado creo que describe lo que sucede en nuestras entidades públicas. En la mayoría de las ocasiones se tiene que los Jefes, incluso los servidores denominados "de alta dirección" se comportan como caudillos puesto que sólo saben mandar y están en la creencia de que todo el personal que tiene a su cargo está en la obligación de obedecer ciegamente.

La obediencia a la que me refiero está basada simplemente en el deseo de no tener problemas con sus nuevos jefes, adaptarse a la nueva gestión y trabajar sin anotar deficiencias, o incluso la corrupción. Es una situación que muchos aceptan y toleran; y ante la cual pocos se rebelan; con sus consecuencias por supuesto.

Nuestro caudillismo está también incentivado por la miserable práctica de imponer personal "de confianza" pero que está totalmente perdido en el ámbito; puede haber laborado antes en el sector público pero no tiene capacidades para hacer las cosas bien. Los nuevos jefes, en todas las nuevas gestiones, tienen ese defecto; es más, incluso en algunas ocasiones - por no decir muchas - tenemos que los que se colocan como Jefes resultan ser o muy malos profesionales, pero honestos en su defensa; o profesionales destacados pero sin ninguna regla moral; o los incapaces ladrones, sin ninguna vergüenza. Como quieras analizarlo, los tres supuestos de elección son decisiones ineficientes para una organización.

 

Estamos totalmente perdidos en lo que a la administración pública se refiere puesto que más nos preocupamos por dictar normas en lugar de verificar nuestras decisiones internas, analizar el personal que tenemos, entrenarlos, capacitarlos, liderarlos, exigirle resultados, pero con realismo, ya que no porque llegó quien se cree "la última chupada del mango" el Ministerio o la institución "ahora" sí va a caminar derecho. Es más, la deficiencia está incluso, y muchas veces, en el titular que ponemos al frente para "liderar" integralmente a la Entidad.

Nos sobran caudillos y nos faltan líderes que mejoren la administración del Estado Peruano.

CIM

RESULTADOS DEL PROCESO PARA DESIGNACIÓN DE VOCALES DEL OSCE

Hoy revisando el internet me percaté que ya salieron cinco elegidos para ocupar los cargos de vocales del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

Los nuevos vocales son:

1.          Mario Arteaga Zegarra.

2.        Violeta Lucero Ferreyra Coral.

3.        Ana Teresa Revilla Vergara.

4.        Mariela Sifuentes Huamán.

5.        Juan Vargas De Zela.

Todos ellos fueron parte del órgano rector (OSCE)  por lo que tienen conocimientos en la normativa de contratación pública y eso nos brinda garantías de que se cambiará un poco la opinión pública tenía de las contrataciones.

No obstante, tienen un camino arduo por recorrer y una tarea titánica debido a que en el Perú, si bien he discrepado mucho con las reglas de juego que impone la normativa, la que, mantengo posición, no reconoce la realidad de las cosas y los costos que generan, no es menos cierto que las Entidades Públicas están plagadas de personas (ni siquiera los llamaré profesionales) que creen que están en una chacra y se levantan todo lo que pueden hasta que los cambian; que tienen la idea de hacer negocio y aprovecharse de las falencias del control; que utilizan el término “gestión” para liderar una pandilla cuyo único objetivo inmediato es ver cuánto pueden sacarle a las empresas. Ejemplos hay muchos, desde secretarios generales, viceministros, incluso ministros, hasta los de rango medio como los administradores, directores de abastecimiento y especialistas, sin olvidarnos de los usuarios que dirigen descaradamente una compra.

Estoy seguro que harán una labor muy buena, pero verificarán en este camino que la norma necesita un sentido adecuado y eficiente para evitar que sea el propio sistema el que avale lo que los componentes del mismo sistema pretenden distorsionar.

Saludos.

CIM

LA MISA DEL INGENIERO MOISÉS WENDORFF RODRÍGUEZ

El día 06 de junio se dio la misa por el primer mes del fallecimiento del Ingeniero Moisés Wendorff Rodríguez. No suelo salir temprano de mi oficina, costumbre que tuve desde siempre y que se acentuó con el Ingeniero en las épocas cuando era su asistente; pero esta vez la ocasión ameritaba dar una excepción y dejar el trabajo, cualquiera sea éste.

Llegué a la iglesia temprano. Como no conocía a ningún pariente del Ingeniero me acomodé casi al final de las banquetas. La misa se desarrolló con normalidad y en un momento determinado un familiar del Ingeniero leyó una carta de su hijo que vive en los Estados Unidos. La carta fue conmovedora, pero a la vez muy alegre, describía al Ingeniero en esa faceta que no conocemos, la íntima, la familiar, la del padre, del esposo, del abuelo, del amigo. Al final de la carta su hijo agradeció a varias personas pues entendí que habían apoyado mucho a la familia en esos momentos difíciles; pero quedé sorprendido porque fui mencionado en los agradecimientos por las líneas que había escrito en memoria de quien había sido mi jefe.

Después de la misa conocí a la viuda del Ingeniero y a su hija, quienes me dieron una cálida recepción; así también me agradecieron las palabras escritas. No obstante lo bien que me sentí por el aprecio mostrado, y espero que no esté pecando con la vanidad, lo cierto es que lo que escribí fue porque en realidad estimé a Moisés Wendorff; porque lo quise mucho en el tiempo que lo conocí; y me gustó trabajar con él, reírme con él, fumar y tomar café con él. Escuchar sus historias y comentar sus poemas, porque quien no lo conoció no sabía que él tenía escondido, al menos en el CONSUCODE, una vena artística que se dignó en compartir conmigo. Recuerdo que le hizo un poema a mi madre por el día de la madre; al menos eso entendí cuando me lo entregó.

En mi casa fue todo un personaje, mi madre se acordó inmediatamente de él cuando le di la noticia del fallecimiento; y lo que me comentó fue: ¿Quién? ¿El Ingeniero del OSCE? ¿El que te dijo “sapo” una vez? Sí, porque mi madre conocía esa anécdota que conté; y muchas otras porque él fue siempre muy ocurrente. Y si me permiten, les contaré otra, relacionada con salir tarde del trabajo y llegar temprano. Conversando los primeros días me dijo, me gusta trabajar contigo, por tu raza, precisó, es que los japoneses llegan primero que su jefe y se van después que su jefe, algo que mi tía abuela siempre nos había inculcado desde pequeños, pero lo curioso es que si yo llegaba a las ocho y media, el comenzaba a llegar a las ocho, si yo llegaba a las ocho, el comenzaba a llegar a las siete y media, era todo un caso; y en las noches, cuando quería irme, él seguía trabajando y me demoraba en salir, así que entraba en su oficina y le decía: Ingeniero ya es tarde, nos podemos ir, y él me contestaba: “Ah, no me digas que quieres irte antes que tu jefe”, me reía; pero siempre me dejaba salir.

En la misa habían puesto una foto suya. En ella se le veía sonriente, con el uniforme del ejército que había querido y respetado. Fue como verlo nuevamente esperando decirme algo del trabajo o esperando que yo le responda alguna consulta sobre la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; esa ley tan complicada que el Ingeniero a veces no comprendía, pero que siempre aplicó con buenas intenciones.

A todos los familiares de Moisés Wendorff Rodríguez, gracias por participarme de su misa y por las palabras de agradecimiento que no merezco por mi ingratitud y  no haberlo visitado desde que nos separamos en CONSUCODE. No obstante, reitero mi cariño a este gran personaje que siempre vivirá en mi corazón, con un cálido recuerdo.

CIM.

LA COYUNTURA EN UNA DECISIÓN DE COMPRA

Hoy una empresa me hizo una pregunta que no tenía que ver con el derecho, pero sí muy ligada a la compra pública, y me quedé pensando puesto que el razonamiento empresarial me pareció adecuado y oportuno, sobre todo porque el supuesto que se formuló “arrastraría” otros componentes de una compra que una entidad quería hacer.

La empresa me preguntó si podía modificar las condiciones que había establecido en una cotización puesto que las circunstancias en las que la había estructurado habían cambiado radicalmente. El supuesto es que la Entidad, me comentó, quiere comprar algunos bienes que se tienen que producir (fabricar, crear, producir) porque así como los piden no existen en el mercado. Hasta ese punto me pareció todo normal, bueno para el sector público que tiene la característica de pedir unas cosas que no existen y no se encuentran fácilmente o si existen son excesivamente caras por sus condiciones técnicas y contractuales.

Lo malo, me comentó el empresario, es que esa cotización tiene un mes de emitida, pero todavía ni siquiera hay vistos de que se convoque el proceso de selección. Hasta allí tampoco le veía inconvenientes considerando que las entidades públicas se toman todo el tiempo que les da la vida para hacer los trámites previos a un proceso; además que sólo se apuran cuando el año está cerrando o cuando la Alta Dirección lo pide con “suma urgencia”, cualquiera sea la urgencia.

Lo peor de todo es que el requerimiento que piden es cuantioso, es un montón de bienes los que se supone licitarán y el plazo de ejecución está alrededor de los doscientos días calendarios, lo que también es reducido para la cantidad. Hasta este momento, me parecía todo normal porque la costumbre de las entidades es pedir sin medir la cantidad, pedir tarde y por es el plazo de ejecución suele ser muy reducido.

Como todo me parecía normal, le dije que no había forma de decirle a la Entidad que estaba mal, hasta que me comentó algo que no había tomado en consideración: Es que si se convoca el proceso el otro mes, considerando los plazos de una licitación pública (los obligatorios), incluyendo elevación de las observaciones no acogidas, más los tiempos de evaluación y otorgamiento de la buena pro, el consentimiento, los días de citación y los plazos para suscribir el contrato, ya estamos a mediados de octubre; y eso que no considero; precisó, eventuales apelaciones porque el monto es cuantioso. Internamente seguía sin comprender, hasta que me indicó lo siguiente: En ese momento comienza la campaña navideña y nadie tendrá los insumos para producir esos bienes, y así se extienda el plazo de entrega, no se podrá cumplir; y si los conseguimos de los proveedores, éstos elevaran el precio debido a que para esa época ya tendrán comprometida su producción o venta; pues los privados sí pueden pactar antes; y yo, me comentó, no puedo pactar nada con los proveedores porque no sé si voy a ganar el proceso.

En ese momento me puse a pensar en que no sólo importan, para una contratación eficiente, el plazo, calidad y precio, sino también verificar las condiciones coyunturales que puede brindar el mercado para un adecuado abastecimiento de bienes. En efecto, si pides algo en un momento donde todos quieren vender y/o producir, entonces nadie tendrá insumos para darte. Los privados salvan esta situación haciendo pedidos programados con anticipación, pero los contratistas con el Estado cómo pueden adelantar acuerdos con sus proveedores cuando no saben si obtendrán el contrato; incluso después de suscribir el contrato el Estado tiene esa gran imaginación de declarar nulos los contratos, así que la seguridad en las contrataciones estatales no es el fuerte en este país, lo cual generan un riesgo inmenso para quienes ingenuamente quieren contratar con el Estado.

Un verdadero estudio de las posibilidades que ofrece el mercado también, estimo con este ejemplo, debe verificar no sólo condiciones de calidad, precio y plazo, sino cómo se mueve y desarrolla el mercado en determinadas épocas, por ejemplo campañas navideñas, día del padre, madre y escolar, y analizar el nivel de demanda de productos y/o insumos para que con ello se puede establecer una adecuada programación de sus compras. Con esa "inteligencia de mercado" podría evitarse que los precios sean elevados, no por las condiciones, no por la sobrevaloración, sino por la conyuntura.  Aquí creo que nos contentamos con convocar el proceso, pero no vemos si el momento de la convocatoria y ejecución contractual tendrán una repercusión en el plazo, calidad, cumplimiento o precio.

Saludos a todos.

CIM.

LEY 29873: LEY QUE MODIFICA LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Esta pequeña reseña de la modificatoria contiene simplemente las cosas nuevas que ha generado la "nueva normativa". Espero que les ayude. 

Saludos.

CIM 

ARTÍCULO 3: AMBITO DE APLICACIÓN

1.          El literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones señalaba antes que no estaban sujetos a la norma los contratos de locación de servicios o servicios no personales, salvo las consultorías. Ahora dicho literal señala que no estarán sujetos a la normativa los contratos administrativos de servicio (CAS).

2.        El literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones regula ahora el supuesto de las contrataciones directas (antes reguladas en el literal h); la novedad es la inclusión de una precisión: “lo que no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia”.

3.        En el literal k) se regula ahora los supuestos de contratación de notarios, conciliadores, instituciones arbitrales. Mantiene la disposición de no aplicar la ley para sus contrataciones; pero precisa que sí se aplica para los supuestos de infracciones y sanciones previstas por inconductas. 

4.        En el literal u) se regular ahora las contrataciones realizadas con disposiciones de los organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes. Aquí se ha modificado algunos términos y se han realizado algunas precisiones. Se ha señalado que se acepta que la contratación sea regulada por otras disposiciones, “siempre que deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones”.

      Antes se señalaba “siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito”.

5.    Se incluye el numeral v) con el siguiente tenor:

“Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto”.           

6.    Se incluye también un párrafo final: “En todos los supuestos señalados en el presente numeral, salvo el literal u), intervendrá la Contraloría General de la República”.

ARTÍCULO 9: REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES

7.     Se separa en numerales los párrafos originales.

8.   En el numeral 9.2 se incluye que el reglamento establecerá la organización y funciones, y procedimientos del RNP. Ahora los sancionados serán publicados en el portal del OSCE y ya no en el Diario Oficial El Peruano.

Asimismo, se indica que la publicación de los sancionados incluye información de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, y de los integrantes de los órganos de administración, de conformidad con el procedimiento previsto en el reglamento.

9.         El nuevo numeral 9.3. regula un supuesto específico para los ejecutores de obras.  A estos se les otorgará una capacidad máxima de contratación calculada en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú y experiencia con la que cuenten como ejecutores de obra. El capital social suscrito y pagado en el Perú no podrá ser inferior al 5% de su capacidad máxima de contratación.

Para las personas jurídicas no constituidas en Perú y no cuenten con capital social en el país, la capacidad máxima de contratación se calculará sobre la asignación de capital que depositada en una entidad del sistema financiero; y de un mecanismo equivalente en el caso de personas jurídica no domiciliadas, quienes deberán acreditar un deposito en una cuenta abierta en una empresa del sistema financiero a nombre de su representante legal en el país.

Los aportes dinerarios, para ser válidos ante el RNP deberán haber sido aprobados por la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la sociedad, previamente a su depósito en efectivo.

ARTÍCULO 11: PROHIBICIÓN DE PARÁCTICAS QUE AFECTEN LA MAYOR CONCURRENCIA Y COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN.

10.    Se ha modificado la redacción e incluido un supuesto adicional.  Ahora se señala que no puede concertarse precios, condiciones o ventajas entre proveedores o entre éstos y terceros, que puedan afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esto también se materializa con acuerdos para no participar o presentar propuestas. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.

ARTÍCULO 19: FRACCIONAMIENTO.

11.       Se ha señalado que el fraccionamiento es para evitar el proceso correspondiente o evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratación pública. Cabe señalar que se mantiene la responsabilidad de la logística de cumplir con esta disposición.

ARTÍCULO 20: EXONERACIÓN

12.     Se cambia el supuesto de situación de emergencia. Ahora se incluye, además de acontecimientos catastróficos o que afecten la defensa o seguridad nacional, también se establecen las situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.

13.     En el supuesto de servicios personalísimos se precisa que es sólo para personas naturales.

14.     Finalmente, se señala que el reglamento establecerá las formalidades, condiciones y requisitos complementarios que corresponden a cada una de las causales de exoneración.

ARTÍCULO 22: SITUACIÓN DE DESABASTECIMIENTO

15.     En el desarrollo legislativo de esta causal se ha retirado la referencia a las obras, se mantiene para bienes y servicios.

16.    Se incluye un párrafo que no se comprende del todo:

“Tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede si la situación de desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer párrafo del presente artículo”

ARTÍCULO 23: SITUACIÓN DE EMERGENCIA.

17.     El segundo párrafo del artículo señala que es para “prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido” Antes se regulaba de la siguiente forma: “remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida”.

18.    Adicionalmente se ha dispuesto que los funcionarios públicos que aprovechando de las disposiciones de este artículo dispusieran las adquisiciones de bienes, servicios y obras, sin que se haya dado una real situación de emergencia y/o adquieran los mismos más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.

ARTÍCULO 27: VALOR REFERENCIAL

19.    Se indica que en los procesos de convenio marco la determinación del valor referencial es facultativo.

20.  Se corrige el error del cómputo de la antigüedad en caso de obras. Ahora se precisa que es a partir de la determinación del presupuesto consignado en el expediente técnico.

ARTÍCULO 28: CONSULTAS Y OBSERVACIONES A LAS BASES

21.      La modificación fundamental es que los participantes pueden solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados para pronunciamiento del OSCE. Los requisitos de la elevación serán expuestos en el reglamento. Lo bueno es que ahora todo lo resolverá el OSCE y ya no la Entidad.

ARTÍCULO 32: PROCESOS DECLARADOS DESIERTOS

22.    Se especifica que en las adjudicaciones de menor cuantía derivadas de declaratorias de desierto deben seguirse las mismas formalidades que se tuvieron para el proceso principal que fue declarado desierto.

ARTÍCULO 39: GARANTÍAS

23.   Se retira la garantía de seriedad de oferta.

ARTÍCULO 41: PRESTACIONES ADICIONALES

24.   Básicamente se incluyó la disposición del artículo 191 del Reglamento, referido a los servicios de consultoría cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el titular de la entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo de quince por ciento del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la CGR, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 41.1.

Se retiró de la disposición 191 la referencia a la aprobación tácita cuando la CGR no s e pronuncia. No se señala el plazo para que la CRG se pronuncie.

ARTÍCULO 51: INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS

25.   El literal e) incluye como supuesto sancionable que se registren como participantes, presenten propuestas o suscriban un contrato o acuerdo de convenio marco sin contar con inscripción vigente del RNP.

26.  El literal i) señala que también se sanciona la concertación de precios, condiciones o ventajas que limiten la mayor participación (artículo 11); no obstante, se ha retirado la referencia al pronunciamiento previo del órgano competente (INDECOPI).  

27.   En el tema de las sanciones específicas, para la presentación de documentación falsa la sanción es no menor de 3 años y no mayor de 5 años. Si hay reincidencia inhabilitación definitiva.

28.  Las sanciones económicas para las entidades  que transgredan la normativa de contratación es sólo cuando actúen como proveedores.

ARTÍCULO 52: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

29.    Ahora se establecen supuestos puntales de inicio del arbitraje:

a)       Nulidad del Contrato

b)       Resolución del Contrato.

c)       Ampliación de plazo.

d)       Recepción y conformidad de la prestación.

e)       Valorizaciones o metrados.

f)         Liquidación.

g)       Pago.

También quien inicia la conciliación o arbitraje debe ponerla en conocimiento del OSCE, salvo que sea desarrollado bajo las reglas del SNCA o el OSCE designe a los árbitros.

30.  Se indica que no respetar la prelación normativa (constitución, ley, reglamento, normas de derecho público y privado) es causal de anulación del laudo.

31.      En relación a la acumulación, se ha retirado la referencia a que procede siempre que sea un arbitraje ad hoc, ahora no se pone dicha limitación. Hay que pedirlo según los plazos de caducidad general y específica.

32.   La notificación debe hacerse a las partes personalmente y mediante el SEACE.

33.  Los árbitros deben sustentar las razones por las cuales se aparte de la prelación dispuesta en la norma (numeral 30). Se consigna en la Ley que el incumplimiento de los deberes de los árbitros se sanciona con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro.

ARTÍCULO 53: RECURSOS IMPUGNATIVOS

34.   Se mantiene la dicotomía de las autoridades que resuelven. Las licitaciones, concursos y adjudicaciones directas públicas las resuelve el OSCE, las adjudicaciones directas selectivas y las adjudicaciones de menor cuantía las resuelve la entidad. Las menores cuantías derivadas de desiertos las resuelve el OSCE.

ARTÍCULO 56: NULIDAD DE LOS ACTOS DERIVADOS DE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN

35.   Ahora se puede declarar nulo de oficio los contratos cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de algunas de las causales de exoneración.

36.  Asimismo, se puede declarar nulo si no se han seguido los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación