ARTÍCULO EN GESTIÓN: CONTROL A LA CONTRALORÍA

Estimados.
Les dejo este artículo del diario Gestión donde la segunda vicepresidenta, Mercedes Araóz,  señaló que todo funcionario público está sujeto a control, por lo que la contraloría también debería tener un marco de control. Asimismo, afirmó que la función de este organismo no es perseguir a los funcionarios  porque ello implica una desmotivación al funcionario público.
Les dejo el link:
http://gestion.pe/economia/ejecutivo-evalua-medidas-supervisar-acciones-contraloria-2168372 

¿Qué se discute, analiza y resuelve en un arbitraje? Cuando los actos propios son desconocidos de forma descarada.

Este comentario no tiene por finalidad analizar las reglas de un arbitraje o sus procedimientos; tampoco verificar si las partes cumplieron o no con alguna exigencia administrativa durante la ejecución del contrato. Esta reflexión pretende simplemente mostrar que en un arbitraje no puede discutirse solo el cabal cumplimiento de disposiciones jurídicas o procedimientos, sino que es necesario e indispensable ponderar los hechos que acontecen en una controversia, verificar la argumentación que se presenta y contrastarla con todos los indicios los cuales permitirían concluir que una de las partes no es sincera.

Es necesario reconocer que las partes, en este tipo de arbitrajes, no están en igualdad de condiciones debido a la presencia del “interés público”. Esta afirmación no pretende desconocer la importancia de esta institución, pero sí busca que ésta no sea utilizada como argumento para evitar las responsabilidades o que éstas – responsabilidades – sean trasladadas a la contraparte; o, peor aún, sirvan de fundamento para incumplir obligaciones que les corresponde.

Esta actitud de “trasladar” perturba el sistema, lo hace lento, costoso, inapropiado e injusto. Existen ocasiones donde es evidente que la Entidad pretende justificarse utilizando los más imaginativos argumentos, incluso los menos coherentes.

Uno de estos casos es cuando la Entidad no cumple con determinas prestaciones previas que resultan indispensables para el cumplimiento del contratista, como sería contar con almacenes adecuados y habilitados para recibir los bienes. En ese contexto, la Entidad te solicita – verbalmente, por supuesto – que esperes un tiempo hasta que liberen el almacén. Aquí, ¿quién asume estos costos adicionales de almacenamiento? No he visto que las Entidades, de oficio, los reconozcan, y solo se limitan a abonar el monto originalmente pactado, como si nada hubiera ocurrido, sin importar el reclamo que pueda hacer el contratista.

Ahora bien, en otras ocasiones las Entidades Públicas son más osadas y en este supuesto te solicitan que internes los bienes en fechas posteriores, para lo cual te pide un cronograma de entrega, precisando el número de camiones y bienes, de acuerdo a unas disposiciones. Esta situación implica, necesariamente que el plazo de entrega estipulado en el contrato sea superado, pero la Entidad no realiza ningún requerimiento notarial alguno por incumplimiento de plazo, es más recibe los bienes sin ninguna objeción.

No obstante, al momento de abonar la contraprestación el contratista se da con la ingrata sorpresa que le han generado un descuento derivado de la penalidad por mora al entregar los bienes fuera de plazo. Imagínese que usted es el proveedor, cómo se sentiría en esa situación. Es evidente que reclamarías y pensarías en recurrir a un arbitraje.

Aun con la sorpresa de lo que ha pasado, durante el arbitraje la Entidad argumenta, de forma increíble, que el cronograma de entrega establecido por el contratista implica una ampliación de plazo que debió ser solicitada, de acuerdo con el artículo pertinente, y como no lo hizo, entonces se debe cobrar la penalidad.

Personalmente estimo que en este supuesto habría que interpretar que la ampliación de plazo ha sido otorgada de oficio por la propia Entidad al momento de solicitar el cronograma de entrega, reconociendo que la responsabilidad de contar con espacios para la entrega no es imputable al proveedor. Con esta interpretación, el procedimiento establecido en los mencionados artículos carece de sentido, es más, creo que es el único sentido que podemos darle a la normativa para estar acorde con el Principio de Equidad^[1]. 

A estos hechos habría que agregarle que el contratista curso comunicación reiterada solicitando que se le permita ingresar para cumplir con el plazo de ejecución, siendo que finalmente, ante tanto requerimiento, decidió solicitar el cronograma de entrega antes comentado.

Si somos legalistas para aplicar la normativa de contratación pública buscando el cumplimiento de los procedimientos, sin analizar los hechos y los indicios que seguramente nos llevarán a la verdad material de las situaciones, entonces es legítimo preguntarnos ¿qué discutimos en un arbitraje? ¿Discutimos y reclamamos un legítimo derecho o nos limitamos a acreditar el cumplimiento de procedimientos? Entre una línea y la otra hay una distancia grande que separa una adecuada interpretación jurídica de una mera justificación para evitar responsabilidades.

Saludos.

CIM.

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[1] Literal “l” del artículo 4 de la Ley.

“Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.

LA DEMORA EN LA CONFORMIDAD

Estamos ejecutando un contrato. Nuestra prestación es entregar un número de bienes en un plazo determinados. El día del vencimiento del plazo entregamos todos los bienes sin observación alguna, al menos en la entrega. Como leímos en el Reglamento, tenemos que esperar la conformidad, la que no puede, según el artículo 143, superar los diez (10) días calendarios.

Pasan los días. Llegamos al día veinte (20). Siguen pasando los días hasta el día treinta (30) y no se emite la conformidad. El día treinta y uno (31) hacemos un reclamo y exigimos el pago y también los intereses legales por la demora. Ya estamos en el día cuarenta (40) por lo que solicitamos una conciliación, con la esperanza que la Entidad proceda con el pago y no tener que ir a un arbitraje.

El día cuarenta y uno (41) nos llega una carta de la Entidad, indicando que los bienes entregados el día diez (10) están conformes con las especificaciones técnicas y que, de acuerdo con el artículo 149 del Reglamento, la Entidad cuenta con quince (15) días para abonar la contraprestación.

Al día siguiente, esto es, el día cuarenta y dos (42) la Entidad realiza el abono de la contraprestación a favor del contratista, pero no paga el monto correspondiente a los intereses legales derivados de la demora de pago.

En ese contexto, enviamos una carta solicitando el pago de los intereses legales. No obstante, la Entidad responde inmediatamente la carta indicando que no existe el derecho de cobro de intereses legales puesto que, debido al artículo 149 del Reglamento sólo se tiene derecho a cobro por este concepto si hay un retraso y en este caso no lo hubo debido a que abonó la contraprestación al día siguiente de emitida la conformidad, la cual se configura como requisito previo e indispensable para el pago. Así, copia textualmente la parte aplicable del artículo y señala:

“(…) En caso de retraso, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, los que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse”

De acuerdo con el contrato, para el pago es necesario la emisión de la conformidad, por lo tanto, no se ha configurado el supuesto de retraso.

No obstante, de acuerdo con los Principios de Equidad y legalidad, la disposición del artículo 149 del Reglamento podría interpretarse de forma distinta. No es que se pretenda una nueva posición, simplemente se quiere explorar otras posibilidades de interpretación. Dicha disposición señala que, en caso de retraso en el pago, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, lo que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse.

Qué podría pasar si interpretamos el término “oportunidad en que el pago debió efectuarse”. Cuándo se configuró la oportunidad en que se debió efectuar el pago si el día cuarenta y uno (41) se otorga la conformidad. Acaso no podría argumentarse que si no existió observación alguna, ésta debió ser emitida el día diez (10) y no el día cuarenta y uno (41), y la Entidad tuvo quince (15) días adicionales para efectuar el pago. Si no hubo observaciones, podríamos interpretar que la Entidad debió abonar la contraprestación y si superó el plazo de quince (15) días, se habría configurado un retraso injustificado.

Si interpretamos tal como lo hace la Entidad es fácil generar retrasos en el pago en el plano real, pero no en el jurídico; y eso sería un abuso total. Siempre podría demorarme en emitir la conformidad y no generar un supuesto de retraso en el pago. Acaso retrasar la emisión de una conformidad, que es requisito para el pago, no genera a su vez un retraso en el pago, máxime si la conformidad tardía señala que todo está de acuerdo con el contrato y no se hace observación alguna.

Una tercera fórmula podría ser que la normativa genere una presunción clara y expresa en el sentido que si la Entidad no ha emitido la conformidad, entonces, vencido el plazo para ello, se considerará emitida favorablemente al contratista. Esta solución pretendería que la Entidad agilice sus procedimientos para la revisión y emisión de conformidad, sea favorablemente, sea observando. Cualquiera sea el resultado, siempre es mejor que la Entidad asuma una posición y no deje al contratista esperando.

Saludos

CIM.