Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación.

jueves, 23 de diciembre de 2010

EL CRITERIO DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE ESTABLECER SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Una irrazonabilidad razonable


El día de hoy, jueves 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha emitido la Resolución 2320-2010-TC-S4, mediante el cual se sanciona a la empresa NATURAL ALIMENTOS PROCESADOS E.I.R.L., por presentar documentación falsa en un proceso de selección; específicamente falsificar la Resolución Directoral 1080/2008/DIGESA/SA, la que aparentemente le otorgaba una habilitación sanitaria, documento obligatorio en la Licitación Pública 007-2008-CE/MDE/LC.
Sobre el particular, no resulta trascendente analizar si esta empresa presentó o no documentación falsa pues, a mi parecer, el Tribunal encontró los elementos de juicios suficientes para determinar la infracción administrativa. Lo que llama la atención es siempre el párrafo casi final de todas las resoluciones de sanción, aquella referida a la gradualidad de la sanción.
En el considerando 10 de la mencionada resolución se concluye que se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el postor y la conducta prevista en la norma como infracción, y que el postor es el autor. Asimismo, el considerando 14 el colegiado afirma que la naturaleza de la infracción reviste una considerable gravedad pues vulnera el Principio de Moralidad y veracidad, y la fe pública, los cuales son bienes jurídicos merecedores de protección especial pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la administración pública y los administrados. De otro lado, el considerando 15 señala que “el daño causado surge con la sola configuración de la causal tipificada como sancionable, puesto que el solo hecho de establecer causales de aplicación de sanción supone que su realización conlleva un menoscabo o detrimento  en los fines de la entidad. Finalmente, el considerando 18 señala que “es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal (…) que tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado (…)”.
Con los considerandos que acabo de mencionar, estoy completamente seguro que el lector diría que la empresa infractora está más muerta que viva para la contratación pública y que todo hace presumir que se llevará la máxima sanción posible, no sólo porque uno no falsifica este tipo de documentos por casualidad, sino con intención clara de poder participar y obtener la buena pro de un proceso, aún cuando no cumpla con los requisitos mínimos obligatorios.
Sin embargo, en el considerando 16 el Tribunal, al analizar la conducta procesal, señala que el postor no hizo los descargos dentro del plazo concedido (hubiese sido interesante leer  algún descargo, no porque crea que pueda ser razonable, sino que, seguramente, sería jocoso) y que  a favor del postor juega que no tiene antecedentes por este tipo de infracción; y en el considerando 17 expone la teoría del Principio de Razonabilidad, consignada en la Ley 27444, por lo que se le impone una sanción de 8 meses de inhabilitación. Cabe señalar que el colegiado aplicó la normativa anterior y las sanciones consignadas en el anterior  Reglamento.
Lo que quiero hacer  ver es que en realidad no tenemos un parámetro para graduar las sanciones administrativas, y nos estamos basando simplemente en repetir un discurso teórico sin analizar el componente fáctico de la intencionalidad, y la naturaleza de la propia infracción, aún cuando en los considerandos se haya mencionando.
Tenemos que el colegiado determina una gravedad trascendente pues implica vulneración de bienes jurídicos que merecen protección especial, hace referencia a que además de una infracción administrativa es un ilícito penal (tanto así que comunica al Ministerio Público); asimismo, concluye que existe daño sólo con la configuración de la causal y que existe relación entre la comisión y el postor, quien es el autor, sin considerar que no presentó descargo alguno durante el procedimiento sancionador. Pese a este análisis el Tribunal le impone una sanción mediana, estimo, de 8 meses de los 12 que tiene como máximo, y el único atenuando es que no tiene antecedentes y hay que ser razonable.
Estimo que el Tribunal debió considerar no si era primerizo o reincidente, sino la naturaleza de la propia infracción, como lo manifestó, y si este tipo de infracción pueden ser cometidas involuntariamente o por errores de interpretación o porque no tuvo control del documento presentado o si éste fue facilitado por un tercero, que ocurre con los documentos del personal propuesto que son facilitados por éstos. En este supuesto, como mencioné líneas arriba, es imposible señalar que uno no tiene control de este tipo de documento, que uno no falsifica una RESOLUCIÓN DIRECTORAL por negligencia o de forma involuntaria, pues hay que saber lo que se está haciendo y conocer lo que pretendes acreditar aún cuando no cuentas con los requisitos, saber que este documento es trascendente para la admisión de la propuesta, entre otros componentes. No es tan fácil señalar que como no tengo antecedentes mereces clemencia en virtud del principio de razonabilidad, pues eso no es razonable. Es como ponerle una pena menor al violador quien con intención realiza la conducta típica, quien pudiendo controlarse no lo hace, quien sabiendo las consecuencias de sus actos no se detiene debido a que la razonabilidad te dice que como nunca lo hizo no debe imponerse la máxima pena.
Nos falta mucho camino por recorrer para instaurar criterios, los cuales pueden ser buenos o malos, pero al menos deben estar sustentados en hechos y no sólo fundamentarse en frases jurídicas que no tienen un correlativo concreto en la realidad; que suenan interesantes en una tesis de investigación, pero son poco operativos cuando deben otorgar incentivos negativos para evitar conductas antijurídicas.

  






miércoles, 22 de diciembre de 2010

LA EXPERIENCIA EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: Una presunción equivocada y un engaño institucionalmente legal

Una de las interrogantes que siempre hemos tenido – y creo que hasta este momento sin respuesta – es cómo establecer una metodología de evaluación que permita, de manera eficiente, elegir a una buena empresa que nos brinde unos buenos bienes, nos preste buenos servicios o nos ejecute buenas obras. En este punto se ha presumido que gran parte de una buena elección depende de la experiencia de los postores en el mercado; y se ha considerado que el elemento que mejor refleja este componente son los montos facturados que pueden tener a lo largo del tiempo.
En efecto, si revisamos la normativa de contratación pública podemos encontrar en su articulado que uno de los factores de evaluación que siempre está presente son los montos facturados, los cuales, como hemos mencionado, representarían la experiencia de los postores. Este criterio es evidentemente objetivo – al menos en teoría – porque estaría representado por los documentos tributarios que sustentarían una venta o prestación de un servicio, incluido en este último rubro las obras.
No obstante, lo trascendente no es afirmar que este elemento es lo más objetivo que tenemos para acreditar nuestra experiencia, sino si éste permite en realidad verificar que quien más factura es aquel que ejecutará de la mejor forma la prestación objeto de la convocatoria, sean bienes, servicios o ejecución de una obra.
Lo primero que se me viene a la mente es cuestionarme si quienes más facturas pueden ofrecer los mejores bienes o están en la mejor situación económica para obtener la buena pro en los procesos de selección. Existen muchas empresas, y esa es una realidad incuestionable, que importan bienes de países donde su economía les permite abaratar tanto los precios que en el territorio nacional copan el mercado por los precios tan reducidos. La pregunta es si esos bienes son buenos, si esos bienes son duraderos, y si responden a lo que necesitamos. El hecho fáctico claro es que no por vender más se puede presumir que lo que vendo es mejor. Un ejemplo son los lápices de origen chino: A quién no le ha pasado que compra un lápiz barato y chino y le da dos tajadas y ya estamos en el borrador de la parte superior; por lo que tiene que utilizar otro lápiz y comenzar a tajar con cuidado – por no decir con miedo de romper la mina – una vez superado este procedimiento, comienza a escribir y la mina se quiebra, otra vez a tajar, y así vas utilizando tres o cuatro lápices hasta que te hartas, te vas a la librería y te compras otro de otra marca, cualquiera, pero no igual a la anterior.
En un  esquema de facturación pura, las importadoras y las empresas que venden este tipo de productos deberían ser consideradas como las mejores, sin embargo, la experiencia del ensayo – error  te demuestra que la relación: más monto –  mejor calidad no existe en la generalidad de los casos, por no decir que jamás.
Otro punto que es importante revisar es si todas las empresas están en la posibilidad de competir bajo este esquema de facturación. Si tienes licitaciones, concursos o adjudicaciones directas públicas donde los montos son importantes, debemos preguntarnos si una empresa con  dos años de vida puede tener hasta 5 veces el valor referencial en 8 años. Eso es imposible, materialmente condenas a las empresas nuevas a no participar, y cómo podrían llegar éstas a tener un monto importante de facturación si no pueden competir jamás con las ya consolidadas en este país. La concentración de buenas pro en empresas grandes es muy marcada en los procesos públicos, ante esta situación no sería bueno cuestionarse, además de la relación facturación – calidad – si esta mecánica no representa una barrera del propio estado para participar en procesos de selección.
Existe también un elemento que siempre me he preguntado, si los montos facturados representan una experiencia importante y el volumen de venta me podría hacer presumir que la empresa es solvente y tiene toda la capacidad para cumplir con la prestación a la que se compromete, no sería conveniente también revisar sus Estados Financieros. Algunas personas a quienes les he comentado esta “descabellada” idea han condenado mi forma de pensar y argumentan que eso sería limitar la libertad de las empresas para venderle al Estado. Yo prefiero mirar la controversia al revés y preguntarme si el Estado está en la obligación de contratar con cualquiera sólo porque es Estado. En este punto, por ejemplo, uno puede facturar diez millones de soles en un año y deber a la autoridad tributaria once millones, la pregunta que podemos hacernos es si en esta situación una empresa tiene capital de trabajo, tiene dinero para invertir en la prestación a la que se compromete o estará más preocupada por cancelar las deudas y evitar embargos o coactivas.
Un Estado, aún cuando es Estado, no puede darse el lujo de contratar con cualquiera bajo el esquema de permisión absoluta, pues el costo es perjudicial al elegir empresas que no cumplen y que por cierto normalmente se llevaron el 30% de los adelantos, dinero que es de todos los peruanos, así que no resulta tan cierta la premisa que el Estado debe permitir lo que sea porque es Estado y si no lo hace entonces cómo las empresas tendrán la forma de reactivarse. El ejemplo es que no se logra ni uno ni otro, pues el Estado gasta tiempo y dinero en malas contrataciones y las empresas malas que contratan con el Estado no mejoran su situación, es decir sólo se perjudica el Estado, y los contribuyentes. Sin perjuicio de lo expuesto, es totalmente ineficiente, bajo cualquier punto de vista, contratar con una empresa sabiendo que el contrato tendrá que ser resuelto más adelante por incumplimiento.
No obstante de todas las interrogantes que pueden existir hay una que es la que más debería preocuparnos: La verificación de los montos facturados que sustentan la experiencia. La normativa ha señalado que  existen dos formas de acreditar los montos: (i) Con contratos y su constancia de culminación; (ii) Comprobantes de pago cuya cancelación debe acreditarse documental y fehacientemente. Para verificar el peligro de esta situación analizaremos independientemente los dos supuestos:
En los contratos con su constancia de culminación debemos recordar que éstos pueden ser utilizados cuando lo que se pretende sustentar es una transacción con un ente privado o público; es decir, no pueden existir discriminaciones. Lo curioso es que sí existe una gran diferencia entre uno y otro pues mientras que un contrato – y su conformidad – emitida por una entidad pública es fácilmente verificable, en el segundo caso (cuando se tratan de contratos privados y constancias privadas) el engaño es evidente pues aquí dos personas se ponen de acuerdo para elaborar un contrato sobre una prestación que no existió y una conformidad de algo que nunca se cumplió, pero para la norma ese documento es totalmente válido. En la fiscalización posterior se le pide a quien suscribió el contrato que declare que el contrato es verdadero, y qué creen que dirá esta persona, que normalmente sabe que el contenido es falso, pues que el contrato existió. Le preguntas a la SUNAT si el monto del documento fue declarado, y ésta o contesta que es secreto tributario o simplemente no contesta porque no cuenta con registros actualizados de las facturas presentadas por los contribuyentes. Conclusión, el contrato es verdadero aún cuando todos sepan que es falso.
En una ocasión tuve oportunidad de asesorar a un empresa que quería cuestionar los contratos presentados por el ganador de la buena pro pues para ésta – y también para mi cuando vi los contratos – eran totalmente falsos o en el mejor de casos, difícil de creer. El hecho está en que los contratos presentados tenían como máximo dos hojas y todos tenían el mismo tenor, pero eso no era lo importante, sino que algunos de los contratos estaban firmados con empresas del extranjero, Ecuador por ejemplo, con lo cual la fiscalización posterior ya era una cuestión titánica y sólo Dios podía saber si eran verdaderos o falsos. En otros casos lo curioso era que los contratos estaban suscritos con empresas de provincia, pequeñas librerías que sustentaban montos que, estoy seguro, ni en diez años podían facturar. Así, tenías que una librería en Trujillo había comprado medio millón de soles en útiles de oficina o trescientos mil soles en pequeños artículos; algo tan increíble que cualquiera con cinco sentidos podría cuestionarlos, cualquiera menos el Estado porque debe aplicar la presunción de veracidad, aún cuando el razonamiento económico te diga que existen indicios que es totalmente falso. Sin perjuicio de lo señalado, lo que más llamó la atención fue que los objetos de los contratos eran exactamente iguales al objeto de la convocatoria, la que por cierto había sido precisado en consultas; es decir, letra por letra los objetos de los contratos transcribían lo que el comité especial había señalado como bienes similares, después de eso, qué más puede pedirse, contratos a pedido; y la misma pregunta: ¿cómo puede verificarse la veracidad o falsedad de ese tipo de documentos?
El otro supuesto es la presentación de facturas, y los documentos que deben presentarse para considerarse que éstas están canceladas. Normalmente los comités no se hacen problema pues por opiniones del OSCE se ha permitido que con el sello de cancelación en la misma factura se considere cancelado, la pregunta que debe hacerse es si este sello debe ser de quien emite el documento o de quien ha recibido la prestación. Sobre este punto la norma tributaria dice que el emisor la cancela, claro que en ese ámbito engañar a la SUNAT es un peligro muy grande, pero engañar a un Ministerio o al OSCE no tiene ningún riesgo porque siempre la presunción de veracidad vencerá cualquier obstáculo.
Así, cuando se permite el sello en el mismo documento, verdaderamente no se acredita documental ni fehacientemente que el monto ha sido cancelado. Los otros métodos que se han descrito en Opiniones o Pronunciamientos del OSCE pueden que sean más seguros (sin decir que son totalmente seguros) como por ejemplo, copia del extracto bancario, estado de cuenta, fotocopia de  cheques, certificados de retención, entre otros. Claro que en el Perú no es extraño abonar un día y retirar de la cuenta al otro, total el ITF resulta un costo de inversión por la mentira que se pretende institucionalizar; y lo comento porque lo he escuchado como sugerencia a una empresa. Otro elemento que debe tenerse presente es que las declaraciones a la SUNAT también pueden ser vulneradas debido a que hoy puedo presentar una factura (declararla) y posteriormente anularla; si hay que pagar alguna multa, ésta, como el ITF, es un costo de inversión para ganar el proceso cuando no cuento con la experiencia.
Las personas a quienes les comento estos temas me han tildado de exagerado y policial, pero la realidad en este país es que todo puede falsificarse y cuando cerramos una puerta a la mentira, nos olvidamos de cerrar las ventanas o peor aún, totalmente ingenuos, dejamos orificios pequeños por donde los ratones pueden ingresar, pensando que no podemos exagerar, sin tener presente que debemos regular sobre la base de nuestra realidad y no sobre presunciones inocentes pretendiendo que el Perú (aunque duela reconocerlo) todos decimos la verdad.
Ante esta situación considero que no puede brindarse el mismo tratamiento a contratos privados que a contratos públicos cuando se pretenda acreditar el monto facturado para la experiencia. Al contrato privado hay que solicitarle que demuestre con facturas y otros documentos que los montos fueron efectivamente abonados; y si se puede, que no fueron retirados de la cuenta o que las facturas fueron declaradas pero no anuladas.
Estas consideraciones me hacen pensar no sólo que los montos facturados no representan un parámetro eficiente para demostrar experiencia, sino que no existe en la normativa de contratación pública un método contundente que permita fiscalizar la verdad de lo presentado, es más toda la mecánica incentiva que las malas empresas, o las que no son las mejores, puedan participar y obtener los contratos con el Estado.
Este es sólo un comentario que pretende cuestionarse lo que la norma ha establecido para encontrar formas más seguras y eficientes que garanticen una selección adecuada en el ámbito de la contratación pública.
Saludos a todos lo que buscan la eficiencia en las compras públicas

martes, 12 de octubre de 2010

Los embargo de la SUNAT se configuran como justificación para no suscribir un contrato derivado de proceso de selección

Hoy se publicó la Resolución 1905-2010-TC-S4 mediante la cual el Tribunal del OSCE ha establecido, para el caso concreto, que una Resolución Coactiva de la SUNAT trabando embargo en forma de retención emitida después del otorgamiento imposibilita justificadamente la no suscripción del contrato. Lo interesante del caso no es la exoneración de la sanción administrativa sino las consecuencias de las consideraciones expuestas, las cuales son razonables.

En el considerando 7 de la Resolución se establece que para proveer de bienes y servicios al estado, en general para poder realizar alguna actividad empresarial, el particular necesita contar con cierta capacidad financiera y/o económica que le permita adquirir los elementos necesarios para cumplir con la prestación a la que se compromete con su participación. Dicha capacidad financiera y/económica, se vuelve más necesaria cuando la prestación a ejecutar resulta ser una obra pública, por la propia naturaleza de la prestación a realizar. Sobre el particular, es necesario preguntarse por qué una obra pública, respecto de la capacidad económica y/o financiera, tiene una mayor relevancia. Lo que puede aceptarse es que una obra pública tiene en su ejecución más importancia que una obra privada debido a que la primera se realiza para beneficio general mientras que la segunda cautela un interés privado, eso sí lo podemos considerar.

Para sustentar esta afirmación – la del numeral 7 – la Resolución, en el considerando 8 señala que “Dicha necesidad se evidencia en lo regulado por el numeral 3 del artículo 7.12 del Reglamento, en lo referido a la inscripción de ejecutores de obras en el RNP, los cuales para poder contar con una inscripción vigente en el RNP deben acreditar contar con solvencia económica”.  Si este sustento, que no es irrazonable, es verdadero y legítimo, entonces la exoneración de la sanción a esta empresa embargada – y que no cuenta con capacidad económica y financiera – debe, por el solo hecho de la exoneración, salir del registro nacional de proveedores al no contar con la capacidad técnica y económica que requiere el registro. No obstante, la resolución comentada, que se sustenta en una condición que el proveedor no posee, pero que es requisito para la inscripción y vigencia del RNP (capacidad), no se pronuncia por la vigencia de la inscripción. En todo caso el RNP debería cancelar de oficio, sobre la base de esta resolución, la inscripción de esta empresa.

Si en esta ocasión no se sanciona a la empresa por no contar con la capacidad financiera y económica, es posible, en el mundo de lo absurdo, que ésta se presente en otros procesos de selección pues aun mantiene vigente su RNP y los comités especiales no tendrían sustento legal para descalificar las propuestas debido a que el mismo OSCE, a través de Pronunciamientos, ha señalado que tener deudas tributarias no es causal de descalificación o peor aún no se puede evaluar la capacidad económica financiera de los postores. Lo ideal, estimamos, es que si la decisión es considerar que esta situación (una deuda tributaria llegada a una medida coactiva) sea justificación para no suscribir el contrato, entonces la norma o los criterios interpretativos deberían permitir una evaluación de la situación financiera de la empresa, tal vez no llegar al extremo de impedirles la participación, pero sí premiando a quienes no sufren esas situaciones pues evidencian una posibilidad (ya real) de no suscribir el contrato y no tener sanción administrativa.

Finalmente, la deuda a favor de la SUNAT que se menciona en le Resolución asciende a S/. 1’106,194.00 y la medida de embargo es de S/. 400,000.00, por lo que resulta extraño que se hable de una diligencia ordinaria y debida y que no estuvo en posibilidad de conocer la disposición de una medida como el embargo, máxime si el deudor tributario es el único que puede conocer su real estado y su posibilidad de honrar la deuda. Si el embargo era posible, y el deudor la conoce o tiene muchas posibilidades de conocerla, entonces no creo que se pueda afirmar que la empresa actuó con diligencia debida y que la medida es una de naturaleza ajena a su voluntad.

Carlos Ireijo Mitsuta


jueves, 7 de octubre de 2010

LAS ENTIDADES Y SUS APELACIONES: Una mirada a la falta de criterio


Hemos tenido la oportunidad de leer varios artículos referidos a la competencia (exclusiva) que tienen las entidades para resolver las apelaciones cuando el valor referencial del proceso no supera las 600 Unidades Impositivas Tributarias; y todas ellas han señalado (opinión que comparto) que esta “desconcentración” no resulta eficiente, bajo ningún punto de vista. Los argumentos tradicionales son dos: El primero, que la entidad se configura como juez y parte de la controversia, pues al ser quien convoca y quien resuelve el recurso, no tendrá independencia. El segundo, que cuando la entidad resuelve ésta piensa más en la gestión y la demora en obtener los contratado que en la legalidad del cuestionamiento, con lo cual es posible que su premisa esté dominada por la premura en recibir los bienes, servicios u obras que necesita.

Todo lo anterior es cierto, sin embargo, estimamos, hemos olvidado algunos componentes operativos que terminan de sepultar la mala decisión de entregarles una competencia trascendente en materia de contratación pública. Estos componentes están representados por prácticas tradicionales al interior de las entidades que vulneran sistemáticamente la normativa y los derechos de los administrados.

Si estuviéramos en Suiza qué duda cabe que las reglas se respetarían, y si existiese una irregularidad, ésta sería detectada inmediatamente y la sanción ejemplar; pero esta situación ideal y correcta no ocurre en Perú. Aquí formularemos solo algunas deficiencias en los procedimientos de las entidades para resolver sus recursos, sin que éstas agoten el tema pues, estoy seguro, existen muchos más artilugios que los funcionarios se inventarán para entorpecer el debido procedimiento.

La interposición del recurso de apelación

El primer obstáculo que un administrado debe pasar para interponer un recurso es justamente ese, interponerlo. Existen entidades (generalmente al interior del país) que no permiten la presentación de documentos en la mesa de partes única; es más, llegan al máximo de cinismo de disponer que determinado documento de determinado administrado no debe ser recibido, y para ello intentan argumentar todo tipo de fundamentos, sin mencionar que nuestro ordenamiento jurídico administrativo ha proscrito esa práctica.

En una oportunidad tuve acceso a un proyecto de denuncia mediante el cual el administrado detallaba la forma tan burda como había sido vulnerado su derecho al no querer recibir en la mesa de parte el recurso. Se trató de un Gobierno Regional, que tenía a su vez direcciones subregionales con autonomía para convocar procesos de selección, pero quedaba claro que el Gobierno Regional era el competente para resolver las eventuales controversias, es más existe una resolución de la presidencia ejecutiva que así lo dispone. Pese a esta situación normativa, la mesa de parte del Gobierno Regional se negó a recibir el recurso argumentando que era la subregión quien debía resolver, y la subregión se negó a recibir el recurso argumentando que ello debía ser interpuesto en la Sede Central. Ahora bien, entre la Región y la Subregión existen cuatro horas de diferencia con lo cual el lector puede bien inferir el resultado: El administrado perdió su derecho de impugnación.

Si la normativa de contratación es clara en este aspecto, pero no se cumple, la distorsión en la aplicación del derecho no se encuentra en su estructura legal, sino en la aplicación de la ley por parte del servidor público. Cabe señalar que esta situación fue objeto de denuncia ante el OSCE, no para detener el contrato porque el administrado comprendió que la vía administrativa se había agotado, pero quiso que esto no le vuelva a ocurrir a otros e informó de los hechos para que el Organismo Supervisor llamara la atención a la entidad y le precisara que ésta no puede, bajo ningún supuesto legalmente aceptado, negar a los administrados la presentación de documentos en la mesa de partes única[1].

Ahora  bien, no creemos que la solución pase simplemente con reforzar el derecho del administrado recordando que la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que la mesa de parte única no es competente para rechazar los documentos, y a lo más puede observarlos y otorgarles un plazo de subsanación[2].

La doctrina especializada en derecho administrativo ya ha interpretado contundentemente esta limitación de las unidades de recepción de las entidades, y sobre ésta han señalado que:

“Estas unidades tienen como función principal constatar que se cumplan los requisitos documentales para el ingreso al trámite administrativo de la solicitud presentada. Su labor es certificar que se hayan cumplido con presentar los recaudos indicados en el TUPA, los pagos, los poderes, y que el escrito cumpla con los requisitos de forma previstos en norma expresa.
Carecen de competencia para pronunciarse sobre la validez del escrito, sobre su fundamento, su corrección, la competencia de la entidad, y sobre cualquier aspecto que pueda significar pronunciamiento de fondo, que corresponde a las direcciones técnicas a las cuales los escritos van dirigidos. Aun cuando el escrito sea manifiestamente infundado, estén los plazos vencidos, esté equivocada la competencia de la entidad, o contengan expresiones inadecuadas, carece de competencia para pronunciarse sobre ello. A lo sumo podrá asesorar al administrado, pero nunca denegar el ingreso y registro del escrito[3]”.

Como puede advertirse, la denominada “mesa de partes” de una entidad no puede, bajo concepto alguno, definir o calificar los escritos que los administrados pretenden ingresar, y aún cuando éstos no tengan sentido están obligados a recibirlos, si cumplen con los requisitos de admisibilidad requeridos en el TUPA.  Esto sólo demuestra que no importa contar con una ley escrita, sino que lo importante es que ésta sea cumplida por todos los funcionarios y/o servidores de las entidades públicas por lo cual se recomienda que este tipo de situaciones sea sancionada con una destitución efectiva de forma sumaria, tanto del servidor operativo de la mesa de partes como del jefe inmediato superior, sin atenuantes o argumentos válidos.

El acceso al expediente de contratación

Una de las grandes diferencias (sin decir que resulta trascendente) es la posibilidad que tienen los postores de revisar el expediente de contratación durante el procedimiento de apelación. Si revisar estos documentos para impugnar ya resulta difícil imagínese usted el tormento que es solicitar revisar el expediente en la apelación, cuando el expediente se ha derivado a sólo Dios sabe qué dependencia encargada de resolver.

Cuando el procedimiento de apelación se encuentra en el Tribunal del OSCE sólo existen dos opciones posibles, o está en la Secretaría del Tribunal o  se encuentra en Sala para análisis; y basta programar la lectura del expediente para poder revisarlo. Pero cuando el procedimiento se encuentra en manos de la entidad, lograr leer el expediente es una verdadera pérdida de tiempo pues el administrado (sea impugnante, sea tercero administrado) no sabe a qué dependencia debe dirigirse y encuentra respuestas tan inverosímiles como: “El expediente lo tiene asesoría jurídica porque ella proyecta la resolución” o “Regrese más tarde porque el encargado del caso no se encuentra o está en reunión” o “Nosotros ya derivamos el expediente a la Secretaría General [o cualquier otra dependencia imaginaria en el mundo público] para que emita la resolución”. Peor aún, podemos mencionar respuestas tan irracionales como: “Pida la lectura por escrito e ingrese su pedido por mesa de parte”.

Lo irrazonable de las respuestas que se dan, tanto en uno como en otro lado es que la Entidad – y los servidores públicos – no han comprendido que al administrado no le interesa cómo administren y organicen sus competencias al interior del Sector Público, sino que éste busca ejercer un derecho y se encuentra con un muro difícil de saltar. En efecto, con tan poco tiempo para que una entidad resuelva (12 días hábiles contados desde la presentación o subsanación del recurso) el servidor debería preguntarse cómo el administrado podría leer el expediente si tiene que buscarlo o pedirlo por escrito. Como quiera que sea, y bajo la excusa que sea, lo cierto es que los administrados cuentan con un derecho en la ley pero que no pueden materializarlo en la realidad, y si por un milagro de Dios pueden revisar el expediente ya no hay tiempo para preparar la defensa o el ataque.

Otro componente importantísimo que hace diferencia operativa entre las entidades y el Tribunal de Contrataciones es que en éste cualquiera sea la decisión que se adopte o cualquiera sea la actuación que se haya realizado al interior, siempre es posible enterarse a través del SEACE. En efecto, si una de las partes o el Tribunal ha ingresado un documento o emitido un decreto, respectivamente, los administrados tienen la posibilidad de enterarse mediante el SEACE y solicitar la revisión del expediente para analizar los argumentos formulados.

Esta situación nos plantean  varias preguntas: ¿Es suficiente que la ley consagre un derecho y se contemple la posibilidad de ejercerlo o es necesario (y lo subrayo), que la normativa brinde los instrumentos para que el derecho sea efectivamente (y lo subrayo) ejercido. Otra pregunta que se tiene que hacer es: ¿A quién puedes recurrir en la entidad para corregir esta situación cuando el proceso es cuasi sumario?; ¿cuánto demorará en pronunciarse quien corrija la situación? Porque una realidad básica es que una justicia tarde es una verdadera injusticia. ¿De qué serviría pronunciarse a los 15 días hábiles cuando la resolución ya está emitida y no existe, en vía administrativa, otra autoridad que salvaguarde los derechos? ¿Debemos los administrados conformarnos con que sancionen a un servidor o funcionario si nuestro derecho ya está vulnerado y no hay marcha atrás?

Los defensores de la desconcentración pueden argumentar que el procedimiento se encuentra en el TUPA y que debe ser respetado, pero la realidad no cuestiona lo legislado, sino cuestiona que lo escrito no se cumple, y por cierto, es bastante paupérrima una respuesta de ese calibre, debido a que si se ponen a razonar, ese es el gran motivo por el que este país está como está, porque creemos que legislar algo es arreglar algo, y entre uno y otro hay un camino muy grande que recorrer, y peor aún nuestras Entidades la recorren arrodillados. La miopía reguladora es mucho más grande de lo que uno puede imaginar.

No basta regular algo, es necesario brindar las armas para que el administrado no se encuentre desprotegido ante la discrecionalidad de los servidores de las entidades. No existe en la normativa alguien responsable de brindar la información del proceso, y no nos estamos refiriendo a la Ley de Transparencia, que en este ámbito es insuficiente, y es más hasta diría irrelevante por el tiempo tan corto que existe entre la interposición de un recurso y su resolución, sin contar con la asimetría de información a la que está sujeto el administrado.

Si se quiere seguir con el plan de desconcentración, que perse no resulta malo, es indispensable que la normativa determine expresamente a qué dependencia se remitirá el expediente para que ésta sea la responsables de cautelarlo, sin importar si tiene una participación directa o no en el recurso, pues otorgar la discrecionalidad a la entidad para que, de acuerdo con su organización interna, decida quién custodiará los documentos es una fórmula ancestral que no ha funcionado y sólo hace más difícil ejercer un derecho.

Otra medida draconiana y drástica es indicar que el incumplimiento de brindar información y acceso al expediente de contratación en una apelación, no importa si tiene o no participación directa en la vulneración del derecho, es la destitución del funcionario responsable (Jefe de logística, administración o asesoría jurídica), porque si no hay presión real por cumplir lo que se regula, los responsables no se preocuparan por adoptar medidas para garantizar el derecho, sino que se limitarán a deslindar la responsabilidad en los mandos medios, pero el daño al administrado ya es una realidad; y peor aún es irreversible.

Estas medidas podrían parecer que provienen de alguien que jamás trabajó en el Sector Público o en la logística de una Entidad, no obstante, es justamente lo contrario lo que nos hace reflexionar que normalmente afectar a un particular no tiene una sanción en lo administrativo, salvo que se trate de un escándalo político.

Las audiencias públicas, si es que se aceptan y programan

Otro inconveniente que se encuentra en esta nueva reforma desconcentrada es la posibilidad de realizar una audiencia pública donde se pueden exponer directamente, y ante quien resuelve la controversia, los argumentos o fundamentos que sustentan un cuestionamiento o una defensa.

En el Tribunal de Contrataciones siempre se han dado audiencias públicas ante una solicitud de las partes; no recuerdo (desde mis épocas de asistente de vocal) que se haya negado una audiencia pública. Ahora bien, la regla que existe en el Tribunal concebida bajo una premisa de debido procedimiento y derecho de defensa no es compartida por la generalidad de las entidades públicas, y de eso soy conciente porque en varios patrocinios las he solicitado y no han sido aceptados (sea porque así lo precisan, sea porque el tiempo transcurre y no se pronuncia la Entidad).

Por otro lado, si se tiene la suerte de conseguir que la Entidad acepte la realización de una audiencia pública, tenemos que señalar que ésta más parece una exposición sin sentido y que normalmente quienes están presentes en representación de la Entidad no realizan ninguna pregunta o establecen inquietudes que permitan dilucidar la controversia, quizá porque recién se enteran del expediente, quizá porque en específico no les interesa como resolverlo, sino sólo resolverlo.

La calidad de las resoluciones de apelación.

Otro inconveniente que encuentro cuando la apelación debe resolverla la Entidad es hacer entender a quien está a cargo del expediente el razonable sentido que deben otorgarles a las disposiciones normativas, las cuales en muchas ocasiones han sido confirmadas en Pronunciamientos, Resoluciones y/u opiniones. La razón de esta lucha titánica es que las Entidades no conocen los mencionados documentos, o si los conocen no les interesa aplicarlos, si es que están en contra de lo que quieren resolver.

Esta situación es muy frecuente, y para muestra un botón. En la ADS 006-2010-DIRLOG/PNP/DIVABA, para la contratación de una empresa que analice la calidad de las prendas de vestir se otorgó la buena pro a un postor que no acreditaba fehacientemente la experiencia y descalificó a otra empresa porque no llegó al puntaje mínimo a consecuencia de que sus constancias de conformidad de prestación no señalaba expresa y textualmente: “el servicio prestado no incurrió en penalidad”, pese a que la calificación de la empresa emisora fue de “buena” o “excelente”.

En este caso, la Entidad redujo los puntajes del ganador y los descalificó por no lograr el puntaje máximo, pero paradójicamente no  revirtió la descalificación del impugnante. Si lo verifican, aún cuando el impúgnate no pudo revertir su descalificación pudo atacar el puntaje del ganador de la buena pro, pese a que es jurisprudencia abundante que la facultad de cuestionar la buena pro está reservada sólo para aquellos que hayan participado en el acto de evaluación y otorgamiento de buena pro.

Ahora bien, ¿por qué no validó las constancias? Porque mantuvo su criterio de un documento con una frase textual cuando eso no es lo que indica la normativa, pues lo que solicita es que la constancia acredite (no que señale expresamente una frase) que la prestación se realizó sin penalidad, más cuestionable debido a que la declaración del emisor fue que ésta – la prestación - fue muy buena o excelente, con lo que se desprende de una inferencia semántica que la obligación fue cumplida de forma correcta, como se solicitó y en el plazo otorgado; si con ello no es suficiente para interpretar que no existió penalidad es que el funcionario tiene un criterio literal muy elevado o simplemente no quiso ver la interpretación que, desde luego, permite cumplir el Principio de Libre Concurrencia y Competencia.
Estos cuatro componentes son, creemos, los más relevantes que demuestran que no es suficiente tener las ganas de desconcentrar las competencias, sino que se necesitan armas que protejan a los administrados no sólo de las arbitrariedades de quien resuelve, sino que se brinde la información suficiente y eficaz para ejercer su derecho, y se sancione ejemplarmente a quien, directa o indirectamente, no lo permita. Si no se tiene conocimiento de las tremendas irregularidades que ocurren en estos casos, es mejor documentarse bien y recién analizar la pertinencia (no la legalidad) de realizar un proceso de desconcentración de estas competencias.

Con estas líneas no pretendemos hacer una defensa a ultranza de la calidad de las Resoluciones del Tribunal del OSCE, sin embargo queda claro que es mejor vigilar, supervisar y fiscalizar a una entidad, que fiscalizar a todas las existentes que tengan esta facultad.

Estamos seguros que no estos componentes irregulares no son los únicos que existen y que la realidad variopinta de nuestras EP encontrarán siempre soluciones imaginativas para vulnerar de forma impune el derecho de los administrados.

Saludos cordiales a todos.

Carlos Ireijo Mitsuta.


[1] Sobre el particular, el OSCE, mediante el Oficio N° D-868-2010/DFS-VVS, dispuso que la Gerencia Regional de Huancavelica realizara las investigaciones que resulten necesarias en relación con el hecho denunciado, esto es, la imposibilidad de la empresa de presentar el recurso de apelación, y efectuar el deslinde de responsabilidades. No obstante, no estamos seguros que la entidad haya cumplido con el mandato impuesto y haya iniciado investigación alguna. Lo que sí se ha logrado es que el OSCE informe a la entidad que no puede rechazar, cuestionar o calificar un recurso de apelación, con lo que se contaría con un antecedente que permitiría, al menos en teoría, evitar futuros abusos por parte de las entidades.

[2] El artículo 124 de la Ley 27444 establece lo siguiente:
“Las unidades de recepción documental orientan al administrado en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su admisión”.

[3] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Sétima Edición,2008, pp.384

miércoles, 22 de septiembre de 2010

Todos los caminos llevan a Roma: ¿Existen las coincidencias en los procedimientos de apelación?

Estoy revisando un recurso de apelación, una absolución para ser más preciso. Creo que tengo buenos argumentos para rechazar el cuestionamiento que el impugnante ha esbozado tímidamente; y honestamente sin mucho desarrollo; es más, creo que lo más interesante que podemos encontrar es que la apelación está suscrita por la ex ministra de Justicia, Rosario Fernández. Cabe señalar que no voy a ingresar a analizar el fondo del cuestionamiento ni manifestar defensas o ataques a las posiciones, esto será materia de un comentario posterior, seguramente luego de la emisión y publicación de la Resolución del Tribunal, sino simplemente mostrar algunas coincidencias extrañas que he advertido.

El Tribunal de Contrataciones del OSCE dispuso en uno de sus decretos que la Audiencia Pública sería desarrollada el día 21.09.2010 a las 11:00 horas. El recurso de apelación fue presentado un 18.08.2010. Primera coincidencia, el plazo tan largo para establecer la fecha de la audiencia pública. Ahora bien, fíjese que es más de un mes desde que el recurso se interpone. Es posible que se argumente carga procesal así que hasta allí todo es correcto; o mejor dicho normal y aceptable.

Días más, días menos, escucho en las noticias – y lo verifico en el Diario Oficial – que la nueva Ministra de Justicia es la Sra. Rosario Fernández. Segunda coincidencia pues es justo ella quien representa a la empresa impugnante. Es posible que se argumente que la representación o patrocinio de empresas no impide a una persona ser nombrada ministra de Estado así que hasta allí todo es correcto; o mejor dicho normal y aceptable.

El día 21.09.2010 a las 11:00 horas, me apersono al Tribunal de Contrataciones para el uso de la palabra, que por cierto fue solicitado con insistencia (hasta en dos oportunidades) por la empresa impugnante. Sin embargo, la señorita de seguridad que me atiende me informa que no tiene conocimiento que las partes del expediente 1097-2010 harán uso de la palabra. Tercera coincidencia, extraño que una audiencia programada desde el día 09.09.2010 no se haya comunicado. Es posible que se argumente un inconveniente logístico así que hasta allí todo es correcto; o mejor dicho normal y aceptable.

Espero que se prepare la sala de audiencias, pero algo curioso es que a las 11:00 horas, no veo a la parte impugnante por ningún lado; y me parece extraño porque como he señalado ésta ha solicitado insistentemente hacer uso de la palabra. Cuarta coincidencia, rarísimo que quien solicita la audiencia no se presente. Es posible que se argumente que el uso de la palabra es un derecho y que puede ser ejercido o no así que hasta allí todo correcto; o mejor dicho normal y aceptable, claro que además ahora resulta también negligente.

Pasan los minutos y sale una asistente de la Secretaría del Tribunal asustada y nos comunica con mucho temor y vergüenza que la audiencia pública se va a suspender porque uno de los vocales no está presente[1] (claro que no nos dice cuál). Yo le preguntó por qué no se nos informó a través del SEACE la suspensión. Peor aún, nos comunica que ya está decidida la programación de la nueva audiencia, y la fecha es 28.09.2010. Quinta coincidencia, muy conveniente que la otra parte no se haya presentado (aún cuando ella fue la que solicitó con insistencia el uso de la palabra),  pero más coincidente es que ya se tenga la fecha programada porque si no están los vocales cómo decidieron la nueva fecha, salvo que lo hayan decidido días atrás; desde aquí y en adelante ya no resulta todo correcto; o mejor dicho normal y aceptable, sino que las coincidencias comienzan a mostrarme un camino.

Regreso a mi oficina y reviso el SEACE porque es posible que yo no haya revisado bien el toma razón y se me haya pasado la información, pero confirmo, sin sorpresa por su puesto, que no. En efecto, no hay comunicación de suspensión, esto es, si la prórroga fue dispuesta con anticipación no fue registrada y si fue imprevista debería sustentarse las razones, no sólo porque es lo ético, sino que los administrados merecen respeto. Peor aún, eran las 15:00 horas y aún no se había registrado ningún decreto informando – y sustentando – una suspensión. Sexta coincidencia, ya estoy completamente confundido porque entre que solicitan una audiencia y que no se presenten cuando van a suspenderla me parecer que esto más parece (sólo parece) un procedimiento que beneficia convenientemente al impugnante.

Sigo verificando la información del SEACE y veo que el impugnante solicitó el día 20.09.2010 (un día antes de la audiencia pública) el uso de un proyector y un power point. Lo curioso del tema no es que lo soliciten sino que el decreto que estableció la fecha de la audiencia pública dispuso de forma expresa (como siempre se hace) que esos componentes deberían solicitarse con 48 horas de anticipación. Séptima coincidencia, muy conveniente suspender la audiencia debido que así el requisito para solicitar el proyector (solicitarlo con 48 horas antes) puede ser cumplido en acto posterior logrando indirectamente lo que la norma directamente prohíbe. Si se hubiera cumplido la audiencia el impugnante no habría podido hacer uso de esos sistemas multimedia para exponer sus argumentos. Veremos si para la segunda audiencia se les otorga el uso de estos sistemas.

Pasan los minutos y pienso en los sucesos acaecidos cuando suena mi teléfono y me dicen, sobre este caso, que es posible que la garantía, tomando en consideración la fecha de la interposición, tenga una fecha de vencimiento cercana a fines de septiembre. Esta información la verificaré hoy día en el expediente. Haciendo un poco de malicia, si la garantía estuviera vigente hasta finales de septiembre; por decir el 30.09.2010, si la audiencia es el 28.09.2010, la impugnante podría presumir después de ella si su pretensión es o no fundada y decidir con esa información relevante si renueva o no la garantía; y evitar la ejecución de por lo menos 120 mil soles. Octava coincidencia, extremadamente conveniente prorrogar la audiencia y determinar un fecha muy próxima al vencimiento de la garantía. Hasta el momento todas las coincidencias benefician a una de las partes.

Hoy 22.09.2010, reviso el SEACE nuevamente y verifico que el Tribunal ha dispuesto en  un decreto la realización de la audiencia pública para el día 28.09.2010, tal como predijo la asistente, pero lo curioso es que en el cuerpo del decreto no señala que ésta nueva fecha deriva de una suspensión y mucho menos fundamente la prórroga y sus razones. Con este tenor cualquiera pensaría que dicho decreto estaría, por primera vez, determinando una fecha para la audiencia pública. Novena coincidencia, la cual no voy a comentar.

Finalmente, todo lo mencionado; todas las coincidencias me hacen recordar una frase célebre: “Todos los caminos llevan a Roma”; así que, como se dice por allí: quien quiera entender que entienda pues evidentemente aquí los hechos, ni buenos mi malos, solo hechos, benefician a una sola de las partes. Es por ello que uno se pregunta ¿Es posible las coincidencias en un procedimiento de apelación?


[1] Sobre el particular debo precisar y remarcar que la Vocal Mónica Yaya, de quien tengo el mejor de los conceptos, si estuvo presente pues Franz Kundmuller, quien me acompaña en esta aventura, y yo la vimos ingresar a las oficinas de los vocales minutos antes de que nos informen de la suspensión.

miércoles, 16 de junio de 2010

OPINIÓN 027-2009-DTN: LAS PENALIDADES EN EL PLAZO PARA LEVANTAR OBSERVACIONES

¿Qué sucede si el proveedor entrega un bien, pero éste tiene observaciones y la entidad le otorga un plazo adicional para levantarlas? ¿En esta situación la entidad debe cobrar la penalidad por los días que demore en levantar las observaciones? Sobre este punto el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido la Opinión N° 027-2010-DTN, mediante la cual se interpreta que este plazo de subsanación no debe generar el cobro de penalidades.

El Programa Nacional de Asistencia Alimentaria – PRONAA consultó respecto de la aplicación de penalidades, y entro otros temas preguntó lo siguiente:

“Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación (bienes) y estos son observados por la Entidad, otorgándole un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el artículo 176º de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se resarciría los daños causados a la Entidad, considerando que la misma tendría que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien?”

El OSCE determinó que la normativa de contratación pública, específicamente el artículo 176° del Reglamento, permite que cuando la entidad otorgue un plazo de subsanación no procede el cobro de penalidades, debido a que si bien el contratista no cumplió con la prestación la entidad optó, de acuerdo con la naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno.

Para comprender las razones por las cuales la Opinión 027-2010-DTN determinó que este plazo adicional implica el no cobro de las penalidades analizaremos la misma disposición 176 del Reglamento, que señala textualmente lo siguiente:

“La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la Entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias (…)
De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menos de dos (2) ni mayor de (10) días calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan”.

Al parecer, la Opinión 027-2010-DTN entendió – al menos ese sería el razonamiento más lógico – que sólo se cobraría penalidades si es que pese al tiempo otorgado, el contratista no levanta las observaciones realizadas por la entidad, pues otorgar un plazo para subsanar implica necesariamente una extensión al plazo de entrega.

No obstante lo respetable de la conclusión, no la compartimos pues estimamos, definitivamente, que esa interpretación no se desprende del artículo 176, sin considerar que otorgar un plazo para levantar las observaciones no soslaya el hecho, reconocido incluso por la propia Opinión 027-2010-DTN, que el contratista no cumplió en todos los términos con la prestación a la que se comprometió en el proceso de selección y cuya obligación quedó perfeccionada con la firma del documento que contiene el contrato.

Es más, la normativa de contratación pública ha regulado los supuestos en los cuales procede una ampliación de plazo. Así, el artículo 175 del Reglamento señala que sólo se ampliarán los plazos del contrato cuando: (i) se apruebe el adicional y éste afecte el plazo; (ii) atrasos o paralizaciones no imputables al contratista; (iii) atrasos o paralizaciones en la prestación del contratista por culpa de la entidad; y (iv) caso fortuito o fuerza mayor.

La situación analizada por la opinión no se circunscribe a ninguno de los supuestos contemplados en el mencionado artículo debido a que no existe un adicional que afecte el plazo, tampoco comportamiento de la entidad que impida la ejecución de la prestación del contratista, menos aún se desprenden situaciones de casos fortuitos o fuerza mayor. De hecho, el  tenor de la Opinión nos induce a pensar que el incumplimiento de la prestación es imputable sólo al contratista.

Cabe señalar, y contra otras posiciones jurídicas, que el cumplimiento de la prestación se produce cuando el contratista realiza a satisfacción del contratante, y de acuerdo con las disposiciones del contrato (en el caso de la compra pública, según las bases, propuesta ganadora y documento que perfecciona el contrato) la obligación a la que se comprometió. A contrario, si el contratista realiza una prestación parcial; esto es, no de acuerdo con lo contratado (entrega el CPU pero no entrega el monitor y el teclado) o la entrega del bien se produce cinco días después del plazo originalmente pactado, entonces el contratista definitivamente ha incumplido con la prestación que deriva del contrato, sin objeción alguna. Es increíble argumentar que un contratista sí entregó, solo que faltó un accesorio, lo trascendente es que simplemente no cumplió con lo que debió cumplir, lo demás sólo sirve para justificar una inaplicación de penalidad.

En ese orden de ideas, la Opinión 027-2009-DTN está, definitivamente, legislando un supuesto nuevo para la ampliación de plazo debido a que no sólo se ampliará el plazo cuando ocurran los supuestos del artículo 175 del Reglamento, sino también cuando la Entidad permita, para no resolver el contrato, un plazo para subsanar o levantar una observación al momento de la entrega de los bienes, regulado en el artículo 176 del Reglamento.

Ahora bien, lo más peligro de ello no es sólo que en vía de opinión se legisle algo que no está, a nuestro concepto, permitido, sino que bajo esta nueva ampliación de plazo también se establece una nueva metodología de modificación contractual. En efecto, en virtud del plazo otorgado por la Entidad, el cual deberá constar en el acta a la que se refiere el artículo 176 del Reglamento, ya no será necesario suscribir una addenda al contrato, sino que el documento de administración interna circunscrito a la entrega de los bienes, se convertirá, por arte de interpretación normativa, en un documento que modifique las condiciones contractuales perfeccionadas en un documento, las cuales derivan básicamente, sin lugar a equivocarnos, de las bases de un proceso y la oferta ganadora.

Así, la nueva ampliación de plazo  no seguirá el mismo procedimiento que se siguió para la suscripción del documento que perfeccionó el contrato, sino que será suficiente un acta al momento de la entrega que podría ser suscrita por funcionarios que no cuentan con las facultades para suscribir o modificar los contratos.

Por las consideraciones expuestas, considero que la Opinión 027-2009-DTN está errada y ha legislado creando un supuesto adicional de ampliación de plazo, situación que más que precisión, estimo, creará confusión en los operadores normativos.  

lunes, 22 de febrero de 2010

LOS PORTATROPAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR



Una noticia ha remecido, nuevamente, el ámbito de la contratación pública. La adquisición de los portatropas, según una denuncia periodística, está plagada de irregularidades debido a que esos bienes estarían, primero, sobrevalorados, y segundo, no cumplirían con ser vehículos fabricados en el año 2009 pues estarían conformados por un lote que el propio Perú rechazó en el 2007. Sin perjuicio de la gravedad de los hechos, si se confirmase la información, quiero compartir con ustedes lo que el Viceministro de Gestión Institucional Samuel Torres señaló el domingo en el programa CUARTO PODER.

En dicho programa el Viceministro Samuel Torres declaró que las bases solicitaron que los vehículos fueran fabricados en el año 2009 y que la empresa se había comprometido a entregar vehículos de fabricación de dicho año y que todo ello estaba documentalmente acreditado en el expediente.

Sobre el particular, hay que preguntarse si las declaraciones juradas que las bases exigen, sobre la base del Principio de Presunción de Veracidad, están cumpliendo su función de levantar las trabas para la contratación pública. Si las declaraciones juradas están permitiendo que se mienta en los procesos de selección, entonces no vale la pena mantener esta facilidad pues el costo es demasiado alto para el Estado Peruano.

No existe un estudio económico serio para instaurar el Principio de Veracidad en los procesos de contratación. Es posible que pueda ser aplicado a otros procedimientos administrativos, pero estoy convencido que no es eficiente en la contratación pública. Si la cultura peruana fuese de decir siempre la verdad entonces es evidente que presumir la veracidad de las declaraciones está plenamente justificada, pues, como puede advertirse, encontrar un documento falso o una declaración jurada falsa sería la excepción a la regla; pero, si la cultura peruana es decir constantemente mentiras, solo a un desadaptado puede ocurrírsele instaurar un principio como este, pues es evidente que se le abre una puerta a los proveedores maliciosos que permiten institucionalizar la mentira como elemento trascendente para obtener las buenas pro en los procesos de selección.

Personalmente no estoy de acuerdo con aplicar la Presunción de Veracidad en la contratación pública pues la realidad de nuestro país es la del criollo, la del vivo que siempre quiere sacar provecho de cuanto puede; y si eso implica mentir para ganar un contrato con el Estado, estoy seguro lo hará.

A fin de analizar si mantenemos este principio que inicialmente fue pensado para aligerar los trámites burocráticos, debemos saber y conocer si las estadísticas le son favorables y que la presentación de documentación falsa, como supuesto de imposición de sanción, tiene una incidencia porcentual baja respecto del universo de este tipo de procedimientos administrativos; lo cual estimo que no será así.

Saludos cordiales y positivos.

Carlos Luis Ireijo Mitsuta.