EL VALOR REFERENCIAL EN LAS COMPRAS PÚBLICAS

La calidad en las compras públicas es un aspecto que pocas veces ha sido considerado de manera seria y económica pues normalmente – y sin riesgo a equivocarme – lo único trascendente es escoger el precio más bajo. Las razones que se esgrimen son los jamás comprendidos criterios de austeridad y ahorro de los recursos públicos. No obstante, estimo que la aplicación de estos mal entendidos criterios tiene como origen real el temor al control posterior y una simple pretensión: evitar futuros cuestionamientos a los valores determinados.

Revisemos lo que la normativa de contratación estatal regula en materia de valores referenciales y la mecánica para determinarlos, con el objeto de analizar si lo dispuesto tiene un verdadero correlativo económico que lo sustente.

DE LOS PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN: LOS PRINCIPIOS DE ECONOMIA – CRITERIO DE AUSTERIDAD Y AHORRO EN EL USO DE LOS RECURSOS

El Literal “f” del artículo 4º del Decreto Legislativo 1017 regula el Principio de Eficiencia, el cual dispone que las contrataciones del Estado deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. De otro lado, el literal “i” del mismo artículo señala que bajo el Principio de Economía toda contratación del Estado deberá aplicar los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

Ambos principios resultan pues trascendentes en cualquier compra, no sólo en la pública, sino también en el ámbito privado, por lo que es importante comprender qué significa una austeridad inteligente y distinguirla de una austeridad a lo bruto.

El segundo concepto – austeridad a lo bruto – es lo que normalmente utilizan las entidades públicas, y son impuestas – sin temor a equivocarme – por quienes tienen la importante misión de revisar y controlar las acciones de los operadores de la normativa. Esta clase de austeridad implica que el criterio sea siempre escoger el menor precio de todos los ofrecidos, aún cuando esta situación genere una merma en la calidad del bien o servicio ofrecido.

El precio, aún cuando el Estado no lo reconozca (o no quiera reconocerlo) es un fuerte indicador de mercado que brinda información al consumidor y puede (como de facto lo hace) determinar el potencial universo de proveedores. Los bienes o servicios que se encuentran en el mismo rango de calidad no es que tengan el mismo precio, pero sí tienen precios parecidos, calidades parecidas y están dirigidos también a un universo determinado de consumidores, porque definitivamente hay bienes para todo tipo de consumidor en este país. Los restaurantes cinco tenedores tienen un precio y un público objetivo y las carretillas de la Av. Grau tienen otro precio y otro público muy distintos. El problema está en que el Estado exige comer en el restaurante de Gastón Acurio, pero quiere pagar por el plato de la carretilla del señor Cirilo.

El consumidor cuando no comprende el concepto cabal de austeridad termina gastando más dinero, basta recordar el conocido refrán: “Lo barato sale caro” para entender que la solución no está en el precio más bajo, sino en garantizar la calidad de los bienes y servicios sobre todas las cosas y después, si el presupuesto es suficiente, pagar determinada suma. La austeridad y el ahorro de los recursos, así como asegurar las mejores condiciones, implican que primero que nada se analice si el bien es bueno y que la empresa también lo sea, después qué ventajas o desventajas obtendrás o sufrirás con la elección y finalmente el precio que pagarás. Acaso no ha pasado alguna vez que compraste algo barato, se rompió en dos usadas y tuviste que comprar otra vez el mismo producto, pero de mejor calidad (y en consecuencia un poco más caro) gastando al final más que si hubieses escogido originalmente el bien de mejor calidad.

Sobre este punto, no es que el suscrito pretenda que el Estado siempre contrate con proveedores caros, sino que cuando decida una compra analice primero si lo que está pagando refleja la calidad de lo que adquiere. Ningún consumidor diligente compra un automóvil Tico a precio de Toyota, o peor aún, utilizando el ejemplo de los toners, paga el precio de un original para que le den un producto compatible, situación bastante conocida en los anales de la contratación pública, sino pregunte a cualquier entidad antes de las famosas estandarizaciones de toners. Ahora bien, si no tienes presupuesto para comprar el mejor bien, compras el bien que satisface tu necesidad de la mejor forma, incluso si se trata de un compatible porque la ecuación es simple: Las necesidades son muchas y los recursos escasos, hay que encontrar la mejor forma de distribuirlos”. Así, si no tienes dinero y tienes que comprar un toner, entonces compras los compatibles, pero jamás pagarías éstos a precios de original o un precio superior del que se transan en el mercado, y sobre todo conoces los riesgos de comprarlos (que manche las hojas, que duren menos tiempo que el original de la marca de la impresora, que malogre tu impresora, etc.), y los asumes porque no tienes más presupuesto, premisa económica, no jurídica.

Como podemos advertir, la austeridad inteligente, por el contrario, analiza todos los elementos que hemos comentado antes de decidir por una contratación. Por ejemplo, si el bien “A” cuesta S/. 70.00 y dura un mes y el bien “B” cuesta S/100.00 y dura dos meses, sólo hay que sacar aritmética para darse cuenta que en un año el bien “A” costará S/. 840 mientras que el bien “B” costará S/. 600.00. ¿Cuál salió más caro? fácil, el bien que en un primer momento parecía barato, sin considerar las otras posibles desventajas que el valor estaría informando, pero no tomas en consideración.

La austeridad inteligente verifica primero las razones de la variación precio, si los potenciales proveedores se encuentran en el mismo rango de competencia , analiza el costo total de la propiedad; esto es, no sólo lo que cuesta adquirirlo, sino lo que cuesta mantenerlo, cuánto tiempo pasará antes de pensar en la reposición, así como las condiciones que el proveedor ofrece, sea en calidad, sea en garantía.

En este punto el consumidor diligente reconoce que cuando la calidad es el aspecto que genera la variación de los precios, el mejor anzuelo para lograr una transacción es el reducido precio, pues éste es el imán que atrae a los clientes.

Ahora bien, esta situación de calidad y precio la podemos encontrar cuando existe competencia porque cuando ésta está ausente, los precios pueden ser altos y la calidad baja o ser de buena calidad pero tener precios que sobre pasan los parámetros de la razonabilidad, por ejemplo cuando se tiene un monopolio, oligopolio o una posición de dominio en el mercado. Sin competencia no hay incentivos para mejorar y hacer más eficiente las prestaciones. Por ejemplo, la telefonía fija es un oligopolio, pero donde una de las empresas ostenta la posición de dominio. En estos ámbitos la competencia es sólo nominal y los precios no siempre están acorde con la calidad o con el valor de transacción.

DE LOS ARTÍCULOS DE LA LEY Y EL REGLAMENTO: LOS COSTOS INVOLUCRADOS EN LA COMPRA PÚBLICA.

El artículo 27° del Decreto Legislativo 1017 señala que el valor referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones. Por otro lado, el artículo 12° del Reglamento dicta pautas para realizar el mencionado estudio y señala algunos elementos a ser considerados, tales como las fuentes de información (catálogos, páginas web, estructura de costos), así como los aspectos que serán objeto de ponderación (mejoras en las condiciones, descuentos por volumen, disponibilidad inmediata, etc.). Asimismo, precisa que el estudio de las posibilidades no solo tiene como objetivo determinar un valor, sino que, entre otros – y lo que estimo más importante – tiene como finalidad mediata encontrar elementos que puedan utilizarse para la determinación del valor referencial.

Finalmente, el artículo 13º define al valor referencia como el monto determinado por el órgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27º de la Ley, como resultado del estudio a que se refiere el artículo anterior. El valor referencial se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes”.

Como se observa la normativa ha profundizado, en comparación con su antecesora, los procedimientos, elementos y objetivos que un estudio de posibilidades debe contener, manteniendo la precisión que dicho valor debe incluir todos los conceptos que le sean aplicables y puedan incidir en el valor final.

Ahora bien, las entidades, el OSCE y quienes tienen por función el control posterior de los procedimientos internos recitan de memoria lo que la ley señala, pero desde una perspectiva económica, y sobre la base de los resultados, estimo que no han comprendido lo que las disposiciones quieren decir, la razón: Cualquiera que sepa leer leerá la norma, pero cuántos de los que leen comprenden la disposición y lo que en esencia busca.

Los procedimientos, metodologías y criterios utilizados para determinar un precio deben considerar todos los conceptos involucrados. Éstos – los conceptos – dependerán de las condiciones de la contratación y los costos de transacción que el Estado imponga a los particulares.

Hemos señalado líneas arriba que el costo de un bien o servicio no está determinado sólo por las especificaciones técnicas o términos de referencia de éstos, sino que depende de las condiciones contractuales en los que deben ser cumplidos, así como los costos de inversión para adjudicarse el contrato.

Estos conceptos (condiciones de contratación y los costos de transacción) suelen ser distinto cuando la contratación es entre privados que cuando la contratación es una de naturaleza pública. Ésta – la contratación pública – es, por donde se le mira, más cara que la primera, razón suficiente para que tengan precios distintos. Para demostrarlo, a riesgo de parecer desordenados, comenzaremos por la metodología que el control posterior utiliza al analizar un valor referencial del proceso.

Lo normal que podemos verificar, sin ingresar a estudiar si en el fondo existió o no corrupción, es que el procedimiento para encontrar las pruebas de una supuesta sobrevaloración está en la simple comparación de los precios de un bien que es adquirido por el Estado con un precio que encuentran en cualquier tienda de barrio. Así, quien hace el ¿análisis? verifica que el transporte de carga contratado por un ministerio es más caro que el que le cotizaron a un auditor como persona natural en una supuesta y seria investigación, conclusión: sobrevaloración del precio referencial y adjudicado, proceso al funcionario que hizo el valor y a quien lo aprobó.

¿Es este procedimiento el adecuado para concluir que un precio está sobrevalorado? Este artículo no tiene por finalidad defender, como hemos dicho, los precios caros, sino que tiene por objetivo simple evitar que justos paguen por pecadores. Un estudio serio para comprobar la idoneidad de un precio no está basado en una simple comparación de valores finales, sino que tiene que analizar las causas de una variación, y encontrar cuáles son los costos de transacción involucrados en una contratación privada y cuáles son los que intervienen en una contratación pública.

Para comprender un poco mejor a qué nos referimos proyectaremos un pequeño ejemplo. La empresa “X” quiere adquirir 10,000 computadoras y tiene un presupuesto de un millón de soles; indaga con los potenciales proveedores y éstos le dan un precio. Las condiciones son simples, haces el pedido, te los entrego o los recoges en un plazo determinado, la empresa coloca una carta de crédito a favor del vendedor que asegure el pago y se cierra el trato. Fácil y sencillo.

Por otro lado, el Jefe de Logística de un Ministerio quiere comprar también 10,000 computadoras y también tiene un millón de soles de presupuesto. Se indaga el precio y la vendedora comienza a saber las condiciones de la transacción. La empresa tiene que inscribirse en un Registro para contratar con el Estado, que no es gratuito (costo 1); tiene que pasar un proceso de selección largo, lo cual lo obliga a analizar el costo de oportunidad de la transacción; el tiempo es dinero, sin considerar que siempre puede perder (costo 2); presentar una garantía de seriedad de oferta en el proceso, lo cual tiene un costo financiero (costo 3); garantía de fiel cumplimiento, en caso gane el contrato, el cual tiene un costo más alto porque tiene un porcentaje más alto (costo 4); el transporte, embalaje y contratación de un póliza que asegure los bienes (costo 5); el tiempo que la entidad se toma para examinar los bienes, otorgarle la conformidad técnica, generar el devengado de la obligación y disponer el giro del dinero a favor del proveedor, que es excesivo en el mundo del sector público; la razón de las demoras pueden ser la carga laboral o la intencionalidad para que el contratista ¿incentive? a los funcionarios a sacar rápido los documentos administrativos (costo 6).

Los costos que hemos encontrado (seis, por lo menos) no están cuantificados porque este artículo no tiene por objetivo demostrar cuánto cuesta contratar con el Estado, sino que existen costos que el privado, en una contratación, no asume pero existen cuando uno de los agentes económicos es el Estado. Con éstos verifique qué soporta un privado y qué soporta una entidad pública, mientras en el primer caso el acreedor del dinero solicita una carta de crédito para asegurar el pago, en la segunda es el deudor del dinero quien pide al acreedor del dinero una garantía para la entrega de los bienes, totalmente incoherente. Ahora bien, no se ha considerado las condiciones obligatorios que las entidades colocan en las bases y que regirán el futuro contrato, las cuales suelen ser exageradas, como por ejemplo que el contratista garantice cinco años el equipo, cuando todos saben que un equipo informático tiene una vigencia tecnología reducida.

La pregunta que salta inmediatamente: ¿es posible comparar un precio para un particular con un precio para el sector público sujeto a estas condiciones? ¿Es económicamente diligente que se haga una comparación fría de los números? No lo creo. El problema en este país es que existen diversas leyes de contratación pública pero ninguna política general y nacional en compras públicas. No existe un estudio económico que defina cuáles son los costos de transacción que el Estado impone en sus contrataciones, tampoco información que nos señale cuál es el origen de la ineficiencia; es más, deforma incorrecta las consecuencias de las distorsiones se definen como los orígenes del problema: El problema es la sobrevaloración de los precios, la falta de idoneidad del funcionario, la poca honradez, sin embargo, estimo que debe analizarse desde otra perspectiva, ¿por qué se vende más caro al Estado? ¿Existe sobrevaloración?, por qué no tenemos funcionarios idóneos (tal vez porque llevamos asesores similares al que llevó el Contralor General de la República), ¿por qué nos estamos llenando de funcionarios corruptos?

Para saber si algo está sobrevalorado debemos conocer primero el precio de ese bien, en determinadas condiciones y en determinado mercado. Si no lo sabemos cómo podemos concluir que algo tiene un precio elevado. Si un bien está escaso, el precio subirá, se puede afirmar que el precio es elevado para lo que estamos acostumbrado pagar, pero jamás podremos decir que está sobrevalorado.

Por tercera vez quiero dejar en claro que no se pretende defender a los particulares, quienes normalmente cuando contratan con el Estado, y como no existen costos de transacción definidos, al menos proyectados, se aprovechan y pueden costear cualquier concepto que se les ocurra, sino que tiene por objetivo que los justos no paguen por pecadores. Es evidente que en este país existe la corrupción y es algo tan común como definirnos como peruanos, pero acabemos con los corruptos con razones de contundentes, argumentos económicamente coherentes, análisis serios y no sólo con conclusiones basadas en premisas elaboradas con simples comparaciones de precios.

Si el problema es la corrupción la solución es atacar la corrupción no considerar a todos los funcionarios corruptos, utilizar argumentos sólidos que identifiquen quienes son los malos funcionarios, aplicar conceptos económicos claros que demuestren que un bien o servicio tiene un precio, para el mercado del sector público, más caro que lo normal, analizando los cambios y las variables que puedan presentarse; y así evitar que los buenos funcionarios que quieren imponer eficiencia en la contratación pública, por miedo a la auditoría y al control, terminen al final contratando lo peor que puede existir en mercado, pues lo que único seguro que existe en este momento, y eso es definitivo, es un incentivo a la ineficiencia.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.

Es evidente que el camino por encontrar los valores referenciales en el Perú se encuentra en un insípido comienzo, pero el primer paso para mejorar es reconocer que lo que se ha hecho hasta el momento adolece de vicios y errores en los métodos y procedimientos; que la forma de determinarlos, y controlarlos en un momento posterior, adoptan premisas que no guardan relación con la coherencia económica que toda contratación, incluso la pública, debe respetar.

Puede que la compra pública tenga un marco jurídico, pero en su desarrollo y concreción tiene más aspectos, elementos y criterio económicos que jurídicos, por lo que es indispensable que se modifique el panorama y se comience a utilizar metodologías, procedimientos y criterios reconociendo las variables económicas que se presentan en cualquier transacción, y desterrar de una vez por todas la idea de que la austeridad es adquirir lo más barato, y que el valor referencial de un proceso debe ser es el mismo que el valor que podemos encontrar en cualquier bodega de barrio.

Muchos que lean el artículo y defiendan lo que hasta ahora se hace podrán reconocer que el tema es álgido y difícil, pero que es también una situación de sentido común poder reconocer una sobrevaloración. Por nuestra parte sólo podríamos respetar su opinión, pero dejaríamos el siguiente mensaje: Quien tiene mucho sentido común carece de sentido propio”.

DE ALGUNAS INCONSISTENCIAS EN NUESTRA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN ESTATAL

Carlos Luis Ireijo Mitsuta

Abogado especialista en contratación pública

Hace aproximadamente más de cinco meses que estamos aplicando y sufriendo las disposiciones de una nueva normativa de contratación estatal. Ahora bien, adicionalmente al trauma de la natural transición, es importante verificar y sobre todo reconocer que esta norma repite, desde mi humilde perspectiva, las inconsistencias de sus predecesoras, específicamente en algunos requisitos que resultan groseramente innecesarios pues no tienen ninguna utilidad en el ámbito operativo, o peor aún perjudican el funcionamiento racional y económico de las transacciones. Este artículo tiene como objetivo mostrar sólo algunas de estas inconsistencias. Debo precisar que los elementos que expondré se basan no sólo en reflexiones personales sino que atienden a dudas y comentarios que recojo diariamente de los aplicadores de la ley, es decir, personas que trabajan en la logística pública y el sector privado, quienes constatan que la actual norma – como las anteriores – no soluciona los problemas que hace tiempo venimos afrontando y que menos aún responde a una pregunta fundamental: ¿Es posible comprar con eficiencia en el Estado?

EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES

La normativa señala que todo participante, postor y/o contratista debe estar inscrito en un registro de proveedores, el que, como pueden advertir, no es gratuito. Así, los administrados que pretendan contratar con el Estado deben cancelar tasas que se han establecido sin ningún estudio técnico o económico, al menos uno serio, que los sustente.

La pregunta que se hace uno como administrado, y sobre todo contribuyente, es ¿cuáles son los beneficios de estar inscrito?; pues más que seguridad jurídica en las contrataciones estatales encontramos una traba económica si queremos participar en un proceso de selección. Este registro, si alguna vez estuvo concebido como un filtro para separar la paja del trigo, nunca llegó a materializarse.

En efecto, el trámite de registro para bienes y servicios es sumamente sencillo, ubicas tu categoría, cancelas la tasa correspondiente y obtienes tu registro de manera inmediata pues el sistema te otorga un plazo para presentar los documentos sustentatorios, los que estarán sujetos a una fiscalización posterior. Ahora bien, esta situación no ha logrado reducir la informalidad que impera en nuestras compras. Así, cualquier persona que cuente con un RNP de bienes, servicios u obras, aún cuando no tenga experiencia, puede participar e incluso contratar con las entidades públicas, esto es, una casa de cambio puede terminar ejecutando un mantenimiento de infraestructura, situación que sucedió en el nefasto “shock de inversiones”. Los defensores del registro pueden argumentar muchas cosas, pero lo que no pueden sustentar es que se ha mejorado la calidad de los participantes, postores y/o contratitas.

Por otro lado, si te encuentras registrado, entonces tus datos y estado de inscripción (suspendido o activo) pueden ser corroborados en línea; esto es, cualquier persona puede tener acceso a tu situación registral a través de Internet sólo con tu Registro Único de Contribuyente RUC. No obstante, en tu propuesta debes incluir una copia del RNP. Sí, léalo bien, una copia de tu RNP. La pregunta es ¿para qué una copia, si esa información circula libremente por la Internet? Si no presentas este registro estás descalificado, no importa si tienes una conexión en la red y puedes verificar en ese momento tu inscripción y tu habilitación. Si reclamas, el recurso es infundado. Pero allí no queda la inconsistencia, pues para la firma del contrato te vuelven a pedir el mismo documento, la pregunta nuevamente es ¿para qué?

Este registro no nos ayudó a mejorar, sino que, estimo, nos ha establecido una barrera adicional, un costo de transacción mayor que encarece los bienes, servicios u obras, sin el correlativo de seguridad que se pretendió vender en sus orígenes.

LA CONSTANCIA DE NO ESTAR INHABILITADO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO.

Al momento de firmar el contrato la normativa exige que el ganador de la buena pro presente, como documento obligatorio, una constancia emitida por el OSCE que declare que no estás inhabilitado para contratar con el Estado.

Esta constancia no es gratuita, tampoco es que cueste un exceso, pero hay que pagar para que sea entregada. No obstante, existe un registro de inhabilitados en línea, el cual es gratuito y nos permite conocer quienes son las empresas con las que el Estado no puede contratar por estar sancionadas, y por otro lado, el RNP te permite imprimir un estado de tu registro con el que puedes probar que tu inscripción está activa y no suspendida, es decir, se puede demostrar de manera gratuita la habilidad para contratar con el Estado.

En ese contexto, preguntas, ¿por qué tienes que pagar para acreditar una situación si hay mecanismos gratuitos y administrados por el propio órgano supervisor que te permite, a través de Internet, conocer la información que es requerida para la firma de un contrato? Estimo que la respuesta es simple: más recursos para la entidad que administra el registro. Cabe precisar que la mayor inconsistencia se demuestra cuando la normativa dispone que en las menores cuantías no será exigible este requisito sino que la propia entidad verificará el estado, y cómo lo hace, fácil, mediante el uso del registro en línea.

Es más, existen dos clases de constancias: una denominémosla formal, ya que sirve para la suscripción del contrato y la otra informativa, que obviamente no es válida para la suscripción, pero en ambos casos la información consignada es la misma, esto es, se acredita que quien solicita la constancia no se encuentra inhabilitado para suscribir contratos con el Estado. En esta situación resulta irrelevante que las constancias sean informativas o para suscribir contratos pues la verdadera información económica que me sirve es brindada por ambas, sin importar su denominación o condición. Otra inconsistencia mayor.

LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD

Este Principio del Derecho Administrativo es el primer caballo de batalla de los contratistas inescrupulosos pues gracias a éste no es necesario sustentar de forma adecuada la experiencia o los requerimientos técnicos exigidos o los factores de evaluación que permitirán una evaluación de ¿calidad?

Los particulares y funcionarios competentes de controlar la normativa han logrado hacer de este principio una cuestión de fe. En efecto, no interesa lo razonable que parezca el sustento requerido, los postores – los malos sobre todo – recitan de memoria la obligación de las entidades de creer en el administrado y que las pruebas deben solicitarse al ganador de la buena pro o en la ejecución del contrato y los funcionarios por su parte aceptan el cuestionamiento.

Este principio, qué más parece un dogma, impide a las entidades requerir determinados documentos que pueden tener un costo para el particular, pero que permiten acreditar situaciones que fortalezcan una selección eficiente. Hemos olvidado que para contratar con el Estado los particulares deben, como en cualquier negocio, invertir. Si el contrato es por Un millón de soles es lógico que los participantes y postores deban invertir para lograr el contrato, si no quiere o no puede invertir, entonces no merece contratar con el Estado.

En el Perú, al parecer, nos hemos acostumbrado a pensar que el administrado debe participar gratis y que lo único que debe cancelar es su registro de participación, pero nada más, porque lo otro sería vulnerar la presunción de veracidad (porque basta un declaración jurada) y el Principio de Economía.

Hace poco leí un Pronunciamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y en ella verifiqué el nivel de ineficiencia al que podemos llegar cuando una premisa es tomada como una tautología, sin siquiera analizar la razonabilidad del pedido.

El Pronunciamiento Nº 164-2009-DNT, en la página 9, analiza el factor de evaluación plazo de entrega. Uno de los participantes consultó si era posible, adicionar a la declaración jurada, un cronograma de actividades que sustentase el plazo ofrecido. La persona que realizó la consulta me mostró el texto y de ella se advirtió que el participante lo que pretendía era asegurar a la entidad que se ofrezca un plazo real de cumplimiento. Así, argumentaba, por ejemplo, que las declaraciones juradas permitían consignar cualquier plazo de entrega sin necesidad de verificar la posibilidad técnica de cumplimiento; ahora bien, considerando la magnitud del proceso (S/. 3’900,907.19), me pareció adecuado no sólo pedir una declaración, sino acreditar el plazo ofertado con un instrumento mucho más objetivo y coherente, esto es, el cronograma, pero grande fue la sorpresa cuando el órgano rector señaló lo siguiente:

“Sobre el particular, deberá dejarse sin efecto dicha absolución, toda vez que solicitar una doble acreditación para un mismo factor resulta desproporcionado e innecesario, además de atentar contra los Principios de Economía y Presunción de Veracidad , este último recogido en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo general, en la medida que el medio requerido para acreditar dicho factor, lo constituye una declaración jurada”. (El reslatado es nuestro).

Se sustenta que existe una doble acreditación para un mismo factor, lo cual resulta desproporcionado e innecesario, además de atentar contra los Principios de Economía y Presunción de Veracidad, en la medida que el medio requerido para acreditar dicho factor lo constituye una declaración jurada.

Sobre este punto hay que preguntarse ¿cuál atentado? ¿En qué consiste la desproporción o lo innecesario? El Principio de Economía dispone no pedir exigencia innecesarias, ¿pedir un cronograma de actividades de la prestación es algo innecesario?, ¿es algo desproporcionado? o por último, ¿es algo excesivamente oneroso? ¿Acaso los postores no tienen la posibilidad de elaborar un diagrama GANT y presentarlo junto con su declaración? ¿Cuesta demasiado este cronograma? ¿Se vulnera la presunción de veracidad? ¿Acaso no es más seguro un cronograma que una declaración? Mientras que la segunda es una promesa de cumplimiento que puede no ser honrada, la primera es un elemento más objetivo que podría probar, sin costo alguno, que el plazo no es real, técnica y materialmente.

Quien pensó de esa manera es más que seguro que razonó que como ya existe una declaración no debe solicitarse otra cosa, sin pensar si había una razón para ello o si el sustento era oneroso; se limitó a verificar una disposición y aplicarla sin comprender el contexto o peor aún, sin entender para qué se dictaron los principios que fueron argumentados. Asimismo, no reconoce que bajo este mal llamado principio de veracidad se acurrucan falsificaciones y estafas públicas en perjuicio del Estado, coadyuvando a las malas empresas pues les facilita un mecanismo legal mediante el cual legitimar una práctica de mentira materializada a través de los documentos y promesas adulterados que pueden ser presentados. La respuesta no puede ser simplemente que la norma lo permite, ninguna norma reemplaza la razón y menos el adecuado criterio al momento de resolver, no se trata de procedimientos penales donde las formas deben ser escrupulosamente seguidas porque se trata de derechos personales; aquí estamos frente a intereses patrimoniales y a un sistema de compra que más que jurídico responde a criterios económicos.

Estimo que la norma debe regresar, legislando expresamente si es necesario, a su verdadera dimensión los principios que se exponen pues la práctica tanto de los proveedores como de las autoridades es desnaturalizar su verdadera función.

EL FACTOR DE EVALUACIÓN DE MONTOS FACTURADOS

Cuando revisamos los factores legales que la normativa establece encontramos otra vez la presunción de quien más vende tiene más experiencia, situación que definitivamente no guarda una lógica. Podemos tener una empresa que facture anualmente un millón de soles, pero al fisco le daba tres millones, lo peor de todo es que no se puede dejar de lado a esta empresa porque las deudas tributarias no se configuran como causales de descalificación de propuestas, lo importante es la facturación a lo largo del tiempo, la repetición de las actividades. Las empresas chinas o quienes venden productos compatibles, qué duda cabe, facturan muchos millones, pero la pregunta es: ¿Son buenos bienes? ¿Son buenas empresas o sólo son buenas vendedoras?

Ahora bien, hay que centrarse en nuestra realidad antes de dar tanto peso a la acreditación de los montos facturados a través de los contratos. En efecto, este país, todos conocemos la existencia de la cultura de la mentira (Jr. Azángaro es un perfecto ejemplo) donde cualquier cosa se falsifica, sobre todo contratos que acrediten la experiencia en procesos públicos.

Es muy común que los contratos privados sean falsificados, que las facturas presentadas sean fraguadas y para ello pondremos un simple ejemplo que se verifica constantemente. Mi amigo Juan tiene una empresa y yo quiero presentarme a un proceso pero no cuento con los montos facturados necesarios para obtener el puntaje total así que le digo a Juan que elaboremos un contrato ficticio donde consigne una venta de un millón de soles con lo cual logro cinco veces el valor referencial, cuando llega la fiscalización posterior le preguntan a Juan si el contrato es cierto y él, obviamente, afirma que sí. A declaración de parte, relevo de prueba, basta de seguir investigando aún cuando sepas que la mentira es flagrante.

Esto ocurre porque la Presunción de Veracidad de la que hablamos se convirtió en algo intocable y en la fiscalización posterior los buenos funcionarios no encuentran las herramientas jurídicas para hacer una correcta y eficaz investigación de los documentos presentados. Así, no puedes pedirle en la ejecución contractual – al menos eso – que presenten los libros contables que sustenten la facturación o el ingreso de dinero, porque se aduce que es información sensible, creo que quien se niegue a brindar esa información debería ser sancionado con una resolución de contrato. Por otro lado, la SUNAT, quien administra esos datos, debería brindar la información de las facturas que han sido declaradas, al menos en un procedimiento de fiscalización posterior o ante el pedido del Tribunal de Contrataciones. Claro que es posible que yo declare un factura y la anule el mes siguiente, por eso que algunas entidades han optado por solicitar que las facturas que presenten no sean del mes anterior a la presentación de la propuesta, para asegurarse que no hayan sido anuladas y quien dice que facturó haya cancelado sus tributos, no obstante la norma no permite este tipo de cuidado porque señala que la antigüedad de los documentos será como máximo, en caso de bienes, de hasta ocho años contados desde la fecha de presentación de propuestas. Conclusión, no puedes imponer esta medida diligente que conoce la realidad peruana, sino permitir legalmente que te estafen. Para un buen funcionario es lo peor que le puede pasar.

Creo que no es quien vende o factura más, sino quien es la empresa más solvente que pueda responder a la obligación contraída. Los estados financieros son un buen parámetro, los que pueden conjugarse con el tiempo en el mercado y allí sí, por qué no, con los montos facturados. Hay que ver también la calidad de la empresa, las características corporativas que diferencian una empresa de otra, siempre que éstas sean relevantes para la prestación que se está requiriendo; esto es, si cuenta o no con certificaciones ISO o de otra índole otorgadas por terceros, entidades cuyo rubro es dar fe de que se cumplen con algunos parámetros de eficiencia que coadyuvan al posicionamiento de una empresa en el mercado.

OMISIÓN DE PRECISAR QUE LA AUSTERIDAD NO IMPLICA ADQUIRIR LO MÁS BARATO

Alguna vez escucharon la frase: “Lo barato sale caro”; pues bien, el Estado jamás la escuchó porque siempre que existe una compra se inclina por lo más barato. La razón que escucho es que no quieren tener problemas con la auditoría y no quieren estar inmersos en un proceso por sobrevaloración. La respuesta no es técnica sino responde a un estado de desasosiego e inseguridad. Con esto no quiero decir que no exista corrupción en las compras del Estado, sino que en ocasiones justos pagan por pecadores.

Esta nueva normativa, así como sus predecesoras, consignan el Principio de Economía donde se señala el criterio de la austeridad y ahorro en el gasto público. Ahora bien, estos criterios que he mencionado no implican que se deba comprar lo barato, jamás fue esa la intención. Lo que cualquier persona racional comprende es que cuando una empresa que vende un bien o preste un servicio garantiza la calidad del producto y que todos los que compiten se encuentran en el mismo rango de calidad, es allí donde se escoge lo más austero, lo más barato. Voy a poner un ejemplo, si quieres comprar un televisor y preguntas por uno de marca SONY, éste tendrá un precio, si sigues buscando y preguntas por la marca HITACHI, tendrás otro precio, mucho menor por su puesto. La razón: la calidad del producto, porque el mercado reconoce que el precio es un medio de información al consumidor y que éste determina tu potencial universo de proveedores y consumidores; todos reconocen que no es lo mismo comprar un televisor SONY que uno HITACHI. Lo mismo sucede con las marcas de carros, no es lo mismo comprar un TOYOTA que adquirir un LIFAN de procedencia china.

La calidad cuesta y eso no lo ha comprendido el Estado. Cuando la calidad está en duda el precio es el mejor anzuelo para atraer consumidores, pero el consumidor sabe de la diferencia reflejada en el precio y es libre de elegir y correr los riesgos pero jamás pagaría un televisor HITACHI a precio de SONY o un auto LIFAN a precio de TOYOTA, situación que el Estado, de manera más ineficiente, sí hace, y peor, de forma constantemente. El ejemplo más claro que hemos tenido son los toner de marca y los toner compatibles.

Si ya tenemos inconvenientes con los procedimientos para determinar un adecuado valor referencial para los procesos, mayor dificultad de gestión se tiene cuando el criterio que circula es que debemos comprar lo más barato, sin importar las marcas que terminemos seleccionando. Esta situación es legalmente posible porque la norma impide discriminar marcas y tampoco ofrece factores de evaluación imaginativos y eficientes con lo cual el precio se vuelve siempre un elemento extremadamente importante en el criterio de calificación.

Otra omisión, muy ligada a este tema, es la falta de precisión de que el precio de un bien o servicio no está determinado solamente por el tipo de bien o servicio que se nos ofrezca, sino por las condiciones contractuales a las que estará sujeto el vendedor o el prestador del servicio, así como el mercado en el que se transe.

En este contexto, un mismo bien puede costar un sol en un mercado determinado y en una circunstancia de ejecución rápida, pero es posible, definitivamente, que tenga otro valor cuando las condiciones varían, por ejemplo, el mismo bien, pero que se vende a las entidades públicas donde el proveedor tiene que invertir en pagar el RNP, costear garantías de participación y respaldo de ejecución, soporte los trámites burocráticos de pago, esté sujeto a los criterios poco profesionales y económicos de los funcionarios, así como la ¿natural? demora en el pago, entre otros. El precio tiene que subir pues las condiciones son diferentes. Es por ello que la simple comparación de los valores no es suficiente para concluir que un bien está sobre valorado, sino que debe analizarse las condiciones de la contratación y la coyuntura de su mercado(1) .

REFLEXIONES FINALES

Hemos tocado solo algunas inconsistencias que tiene actualmente la normativa de contratación pública, pero estimo que existen muchas otras, que por falta de tiempo y espacio no comentaré, pero dejo en manos de los lectores diligentes que pretendan conocer cabalmente el funcionamiento del sistema de compras a aventurarse en el texto de la Ley y su Reglamento, así como en el sistema operativo del Estado, la labor académica y práctica de seguir encontrando inconsistencias, advertirlas y mejorar nuestro alicaído mecanismo de compras públicas, tan venido a menos desde épocas ancestrales.

Lo que sí es necesario recalcar es que el trabajo legislativo no es sólo de gabinete, sino operativo. Para regular una materia no sólo debes creer que sabes, sino saber realmente cómo funciona en el llano. Una cosa es la ley y otra la realidad. La realidad no se acomoda a la ley, la ley comprende la realidad y la corrige, pero utilizando los medios adecuados para ello ¿Cómo puedes regular o corregir una institución si no sabes cómo funciona en la realidad? Puedes creer que así debe funcionar, pero recuerden que legislar implica dictar disposiciones que puedan ser aplicables. Si la norma es inaplicable, y la gestión debe seguir, siempre encontraremos situaciones de vulneración de disposiciones bajo el argumento de la gestión pública (2) .

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1 Por ejemplo, cuando ocurrió el terremoto en el sur del país en el año 2007, una botella de agua mineral sin gas podía llegar a costar seis nuevos soles, y eso no significa que esté sobre valorado, sino que es el precio que el mercado le impuso al bien porque estaba escaso. En este ejemplo, se verifica que la coyuntura de un mercado determinado afecta el valor del bien pues en el mercado de Lima esa misma botella no costaba más de dos nuevos soles. El mercado del sector público también se diferencia del mercado del sector privado, y sólo basta revisar y conocer las condiciones para venderle al Estado, las cuales son reguladas expresamente y contienen elementos que elevan los costos de transacción como la obtención de garantías que respalden la entrega de los bienes, en el mercado del sector público normalmente el acreedor del dinero es quien establece las seguridades – como por ejemplo a través de una carta de crédito – que respalden la contraprestación.

2 Los lectores deben recordar una frase que sinceramente ya no recuerdo dónde y de quién la escuché: “La única gestión pública que vale es la que se hace, no la que se dice”