Una reunión distinta

En estos días tuvimos una reunión en una entidad que tiene a cargo un proyecto de inversión. El inconveniente que se presentó en la ejecución del contrato es que el agente cooperante cierra actividades en octubre de este año (2024), pero según las condiciones contractuales la empresa tiene que prestar todavía un segundo mantenimiento en abril del 2025, cuando ya no se cuente con el financiamiento para afrontar esta prestación accesoria.

Estimamos que existió un error en cuanto a la vigencia y plazo de ejecución de todas las prestaciones involucradas, sobre todo las accesorias, no obstante, no escribimos estas líneas para mostrar el fallo señalado, sino para comentar la buena disposición de los funcionarios en esta reunión, que básicamente tenía por objetivo un control de daños en beneficio de ambas partes.

Los funcionarios iniciaron explicando los hechos (que ya habían sido adelantados telefónicamente); esto es, que el proyecto cerraría en octubre del 2024 y por ello el segundo mantenimiento programado para abril del 2025 tendría un problema de financiamiento. Explicaron también que su intención no era la de perjudicar a la empresa, sino ver alguna fórmula para compensar este impase. En ese momento, los propios funcionarios comenzaron a soltar una lluvia de ideas que pudiera solucionar el problema, cambiar el servicio por otro, adelantar los mantenimientos, entre otros, todas éstas para no perjudicar a los proveedores. En este punto, es importante mencionar que en la reunión se informó que no éramos los únicos con este problema de desfinanciamiento, sino que existían al menos otras seis empresas.

Personalmente, antes de la reunión, y habiendo analizado los hechos y las disposiciones del contrato, que no estaba sujeto a la normativa general, sino a las reglas del cooperante, la sensación fue que la entidad sería tajante en el hecho de no contar con presupuesto y que dicha razón derivaría en la resolución parcial del contrato. Por el monto involucrado una controversia en arbitraje no sería eficiente, por los costos. Es por ello que nos sorprendió que fueran los propios funcionarios quienes trataran de buscar una solución para no perjudicar al proveedor, brindando alternativas, algunas aceptables otras inviables. Lo cierto y gratificante fue que en todos los años que tenemos en el ámbito de la contratación pública, se desarrolló una conversación entre dos partes que buscaban ayudarse y no imponer posiciones.

Como es predecible, una alternativa de solución viable planteada por la entidad se encontró con el inevitable temor al control, indicando, que esa solución, si bien era técnicamente viable, sería cuestionada por el auditor quien no entendería las razones y, muy posiblemente, argumentaría que la entidad quiso favorecer al proveedor para ejecutar una prestación antes para evitar el desfinanciamiento. Ahora bien, incluso en este punto de la reunión los funcionarios fueron cordiales y trataron de encontrarle algún fundamento técnico a la solución viable planteada, es decir, aun cuando encontraron el muro no se desanimaron y no perdieron la empatía con el proveedor, quien finalmente no tiene la culpa de que el proyecto cierre y la entidad se quede desfinanciada.

La reunión terminó con una fórmula de solución que no sabemos si será aceptada, pero lo rescatable de esto es que los funcionarios comprendieron que no es culpa del proveedor esta situación y que representar el interés público no impide que se busquen soluciones en beneficio de la entidad y del proveedor. Lo perjudicial es confirmar, una vez más, que las soluciones de gestión que puedan brindarse son en muchos casos bloqueada s por el temor al control.

No estamos seguros si el inconveniente comentado tendrá un final feliz o no, pero de lo que sí estamos seguros es que, al parecer, las cosas sí pueden cambiar cuando se tiene la voluntad de cooperar y ser empático; sin imposiciones bajo el fundamento del interés público.

CIM

NO ME GUSTARÍA SER LOGÍSTICO EN ESTA SITUACIÓN

Hoy después de mucho tiempo – y mucho en verdad – me animé a escribir de nuevo. Un poco porque leo varias noticias en este contexto y digo: “No me gustaría ser logístico en esta situación”. La razón: si eres logístico y tienes que comprar, te adecuas al mercado, a los precios y condiciones que impone esta coyuntura. Ayer leía un artículo del doctor Alfredo Bullard en el diario Perú 21 donde, palabras más, palabras menos, pero académicamente, refería que los precios suben porque lo que antes era irrelevante ahora se ha vuelto escaso, como las mascarillas y todo lo que queremos comprar.

Este comentario no tiene por finalidad defender los precios en el mercado o satanizar al comprador. Lo único que puedo decir es: “No me gustaría ser logístico en esta situación”. Si lo fuera tendría un temor inmenso a decidir si comprar caro, porque así lo ofrecen las empresas, o dejar de comprar y no tener lo que se necesita. Por un lado encontraría la espada de la supuesta justicia que reclamaría bajo los argumentos de corrupción un sobreprecio y por el otro tendría el filo – de la misma espada – reclamando la inacción institucional que mata a los enfermos.

No puede negarse un elevado precio, lo que se trata no es de afirmar que existe corrupción o que no se está pagando el precio justo – como señala Bullard en su artículo – sino de verificar por qué el precio se está elevando. Hacer una pausa y tratar de analizar razones y no hechos concretos que son producto, quizá, de la coyuntura de escasez.

Todos se ven afectados y los reclamos se hacen más fuertes y las soluciones – si es que pueden llamarse así – más extremas; y por eso pienso: “No me gustaría ser logístico en esta situación”. Si alguno de los logísticos honestos que compró caro se ve involucrado en un proceso penal, sería doloroso para él, y su familia porque aquí cuando la noticia sale no hay quien la revierta, aun cuando pueda tenerse un argumento económico sólido.

Cuando eres logístico siempre estás inmerso en este problema. Es como Hamlet, pero aquí no es: “ser o no ser”; sino “comprar o no comprar”, y con esta coyuntura el riesgo crece a ritmo geométrico. Cada opción ahora tiene, como dije, consecuencias, y como lo estoy viendo, ninguna es buena, para el logístico. Por eso: “No me gustaría ser logístico en esta coyuntura”.

Evidentemente no puede decirse que no existe corrupción, pero ahora no hablo de los que están en dicho ámbito porque cuando robas, robas en cualquier circunstancia. Aquí nos referimos a aquellos honestos que tienen que tomar una decisión rápida porque el contexto lo amerita, y la decisión no puede gustar porque supuestamente el precio no es justo. Por todo eso, “No me gustaría ser logístico en esta situación”. 

Finalmente, le dejo el enlace del artículo del doctor Alfredo Bullard: https://peru21.pe/opinion/la-falacia-del-precio-justo-coronavirus-noticia/ 

CUANDO NO SE RECONOCEN LOS ERRORES

El otro día me invitaron a dictar un par de clases en una Entidad Pública y me quedé sorprendido por la capacidad de los auditores de no reconocer sus errores o responsabilidades. Me explico un poco. En el auditorio estaban logísticos, usuarios, auditores y procuradores. Éstos últimos mencionaron que los procesos judiciales iniciados a los funcionarios son declarados infundados o improcedentes puesto que los informes de control, a entendimiento del juez, no tenían sustento o estaban mal formulados; pero ellos no podían hacer otra cosa más que demandar o formalizar las denuncias debido a que según la normativa, este tipo de documentos se constituyen como prueba pre constituida.

Los auditores se defendieron argumentando que ellos no encuentran responsabilidades y tampoco sancionan, sólo dan indicios de irregularidades, y que en todo caso, las demandas o denuncias que el procurador haga no necesariamente deberían basarse en el contenido del informe sino que podían encontrar otras conductas irregulares. Al momento de escuchar ese “argumento” comprendí que no valía la pena discutir con esas personas porque más que un fundamento de defensa a su trabajo me pareció una justificación de lo paupérrimo de los resultados, tratando de responsabilizar al abogado del Estado por no buscar cosas nuevas para alimentar la demanda.

Puede que yo esté equivocado pero la verdad no me pareció correcto que argumenten que el resultado negativo no es culpa de quien inicia las acciones para recurrir al Poder Judicial (sea civil o penal), sino que es culpa de otros que no buscaron más elementos para coadyuvar a la demanda. Si eso fuera así, la pregunta se cae de madura: ¿Para qué hacen un informe? Más aún ¿por qué le otorgan la calidad de prueba pre constituida? Con ese tipo de argumentaciones podemos comprender porque los servidores y funcionarios son tan temerosos de adoptar decisiones, sobre todo en temas de contratación pública.

Saludos

CIM.

ARTÍCULO EN GESTIÓN: CONTROL A LA CONTRALORÍA

Estimados.
Les dejo este artículo del diario Gestión donde la segunda vicepresidenta, Mercedes Araóz,  señaló que todo funcionario público está sujeto a control, por lo que la contraloría también debería tener un marco de control. Asimismo, afirmó que la función de este organismo no es perseguir a los funcionarios  porque ello implica una desmotivación al funcionario público.
Les dejo el link:
http://gestion.pe/economia/ejecutivo-evalua-medidas-supervisar-acciones-contraloria-2168372 

¿Qué se discute, analiza y resuelve en un arbitraje? Cuando los actos propios son desconocidos de forma descarada.

Este comentario no tiene por finalidad analizar las reglas de un arbitraje o sus procedimientos; tampoco verificar si las partes cumplieron o no con alguna exigencia administrativa durante la ejecución del contrato. Esta reflexión pretende simplemente mostrar que en un arbitraje no puede discutirse solo el cabal cumplimiento de disposiciones jurídicas o procedimientos, sino que es necesario e indispensable ponderar los hechos que acontecen en una controversia, verificar la argumentación que se presenta y contrastarla con todos los indicios los cuales permitirían concluir que una de las partes no es sincera.

Es necesario reconocer que las partes, en este tipo de arbitrajes, no están en igualdad de condiciones debido a la presencia del “interés público”. Esta afirmación no pretende desconocer la importancia de esta institución, pero sí busca que ésta no sea utilizada como argumento para evitar las responsabilidades o que éstas – responsabilidades – sean trasladadas a la contraparte; o, peor aún, sirvan de fundamento para incumplir obligaciones que les corresponde.

Esta actitud de “trasladar” perturba el sistema, lo hace lento, costoso, inapropiado e injusto. Existen ocasiones donde es evidente que la Entidad pretende justificarse utilizando los más imaginativos argumentos, incluso los menos coherentes.

Uno de estos casos es cuando la Entidad no cumple con determinas prestaciones previas que resultan indispensables para el cumplimiento del contratista, como sería contar con almacenes adecuados y habilitados para recibir los bienes. En ese contexto, la Entidad te solicita – verbalmente, por supuesto – que esperes un tiempo hasta que liberen el almacén. Aquí, ¿quién asume estos costos adicionales de almacenamiento? No he visto que las Entidades, de oficio, los reconozcan, y solo se limitan a abonar el monto originalmente pactado, como si nada hubiera ocurrido, sin importar el reclamo que pueda hacer el contratista.

Ahora bien, en otras ocasiones las Entidades Públicas son más osadas y en este supuesto te solicitan que internes los bienes en fechas posteriores, para lo cual te pide un cronograma de entrega, precisando el número de camiones y bienes, de acuerdo a unas disposiciones. Esta situación implica, necesariamente que el plazo de entrega estipulado en el contrato sea superado, pero la Entidad no realiza ningún requerimiento notarial alguno por incumplimiento de plazo, es más recibe los bienes sin ninguna objeción.

No obstante, al momento de abonar la contraprestación el contratista se da con la ingrata sorpresa que le han generado un descuento derivado de la penalidad por mora al entregar los bienes fuera de plazo. Imagínese que usted es el proveedor, cómo se sentiría en esa situación. Es evidente que reclamarías y pensarías en recurrir a un arbitraje.

Aun con la sorpresa de lo que ha pasado, durante el arbitraje la Entidad argumenta, de forma increíble, que el cronograma de entrega establecido por el contratista implica una ampliación de plazo que debió ser solicitada, de acuerdo con el artículo pertinente, y como no lo hizo, entonces se debe cobrar la penalidad.

Personalmente estimo que en este supuesto habría que interpretar que la ampliación de plazo ha sido otorgada de oficio por la propia Entidad al momento de solicitar el cronograma de entrega, reconociendo que la responsabilidad de contar con espacios para la entrega no es imputable al proveedor. Con esta interpretación, el procedimiento establecido en los mencionados artículos carece de sentido, es más, creo que es el único sentido que podemos darle a la normativa para estar acorde con el Principio de Equidad^[1]. 

A estos hechos habría que agregarle que el contratista curso comunicación reiterada solicitando que se le permita ingresar para cumplir con el plazo de ejecución, siendo que finalmente, ante tanto requerimiento, decidió solicitar el cronograma de entrega antes comentado.

Si somos legalistas para aplicar la normativa de contratación pública buscando el cumplimiento de los procedimientos, sin analizar los hechos y los indicios que seguramente nos llevarán a la verdad material de las situaciones, entonces es legítimo preguntarnos ¿qué discutimos en un arbitraje? ¿Discutimos y reclamamos un legítimo derecho o nos limitamos a acreditar el cumplimiento de procedimientos? Entre una línea y la otra hay una distancia grande que separa una adecuada interpretación jurídica de una mera justificación para evitar responsabilidades.

Saludos.

CIM.

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[1] Literal “l” del artículo 4 de la Ley.

“Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.

LA DEMORA EN LA CONFORMIDAD

Estamos ejecutando un contrato. Nuestra prestación es entregar un número de bienes en un plazo determinados. El día del vencimiento del plazo entregamos todos los bienes sin observación alguna, al menos en la entrega. Como leímos en el Reglamento, tenemos que esperar la conformidad, la que no puede, según el artículo 143, superar los diez (10) días calendarios.

Pasan los días. Llegamos al día veinte (20). Siguen pasando los días hasta el día treinta (30) y no se emite la conformidad. El día treinta y uno (31) hacemos un reclamo y exigimos el pago y también los intereses legales por la demora. Ya estamos en el día cuarenta (40) por lo que solicitamos una conciliación, con la esperanza que la Entidad proceda con el pago y no tener que ir a un arbitraje.

El día cuarenta y uno (41) nos llega una carta de la Entidad, indicando que los bienes entregados el día diez (10) están conformes con las especificaciones técnicas y que, de acuerdo con el artículo 149 del Reglamento, la Entidad cuenta con quince (15) días para abonar la contraprestación.

Al día siguiente, esto es, el día cuarenta y dos (42) la Entidad realiza el abono de la contraprestación a favor del contratista, pero no paga el monto correspondiente a los intereses legales derivados de la demora de pago.

En ese contexto, enviamos una carta solicitando el pago de los intereses legales. No obstante, la Entidad responde inmediatamente la carta indicando que no existe el derecho de cobro de intereses legales puesto que, debido al artículo 149 del Reglamento sólo se tiene derecho a cobro por este concepto si hay un retraso y en este caso no lo hubo debido a que abonó la contraprestación al día siguiente de emitida la conformidad, la cual se configura como requisito previo e indispensable para el pago. Así, copia textualmente la parte aplicable del artículo y señala:

“(…) En caso de retraso, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, los que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse”

De acuerdo con el contrato, para el pago es necesario la emisión de la conformidad, por lo tanto, no se ha configurado el supuesto de retraso.

No obstante, de acuerdo con los Principios de Equidad y legalidad, la disposición del artículo 149 del Reglamento podría interpretarse de forma distinta. No es que se pretenda una nueva posición, simplemente se quiere explorar otras posibilidades de interpretación. Dicha disposición señala que, en caso de retraso en el pago, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, lo que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse.

Qué podría pasar si interpretamos el término “oportunidad en que el pago debió efectuarse”. Cuándo se configuró la oportunidad en que se debió efectuar el pago si el día cuarenta y uno (41) se otorga la conformidad. Acaso no podría argumentarse que si no existió observación alguna, ésta debió ser emitida el día diez (10) y no el día cuarenta y uno (41), y la Entidad tuvo quince (15) días adicionales para efectuar el pago. Si no hubo observaciones, podríamos interpretar que la Entidad debió abonar la contraprestación y si superó el plazo de quince (15) días, se habría configurado un retraso injustificado.

Si interpretamos tal como lo hace la Entidad es fácil generar retrasos en el pago en el plano real, pero no en el jurídico; y eso sería un abuso total. Siempre podría demorarme en emitir la conformidad y no generar un supuesto de retraso en el pago. Acaso retrasar la emisión de una conformidad, que es requisito para el pago, no genera a su vez un retraso en el pago, máxime si la conformidad tardía señala que todo está de acuerdo con el contrato y no se hace observación alguna.

Una tercera fórmula podría ser que la normativa genere una presunción clara y expresa en el sentido que si la Entidad no ha emitido la conformidad, entonces, vencido el plazo para ello, se considerará emitida favorablemente al contratista. Esta solución pretendería que la Entidad agilice sus procedimientos para la revisión y emisión de conformidad, sea favorablemente, sea observando. Cualquiera sea el resultado, siempre es mejor que la Entidad asuma una posición y no deje al contratista esperando.

Saludos

CIM.

LAS INTERPRETACIONES PARA VALIDAR ILEGALIDADES Y LA EXCESIVA FORMALIDAD.

Aprovechando que hicimos una referencia a la excesiva formalidad en los procedimientos del Estado, permítanme contarles otro caso que tuve la oportunidad de ver.

Hace ya un tiempo tuvimos un arbitraje. El caso fue por una resolución por acumulación de la penalidad máxima. El hecho concreto es que el contrato de supervisión (que se había resuelto) tenía muchos inconvenientes tanto en sus condiciones como al momento de ejecutar el contrato.

El primer inconveniente que se tenía es que el contrato fue a suma alzada, pero los pagos se hacían en relación con el avance de la obra y no en relación con la ejecución de la supervisión. Esta situación además de contradictoria por el sistema elegido (suma alzada) era inconsistente con la prestación misma puesto que condicionaba el pago a las actividades de un tercero (ejecutor de la obra); es decir, si el ejecutor no hacía la obra, el supervisor no cobraba. Con esto no quiero decir que aceptemos que el supervisor cobre cuando no ha supervisado la obra, lo que queremos poner claro es que éste – supervisor – no tiene culpa alguna si no tiene nada que supervisar, y merece la contraprestación pactada.

El segundo inconveniente fue que la Entidad aplicó una multa por el cambio del jefe de supervisión que estaba en la obra. El cambio se sustentó en un certificado médico que indicó que la persona en cuestión (jefe de supervisión) no debía permanecer en zonas de altura por algunos problemas de salud (la obra se ejecutaba en Ayacucho). Este cambio fue presentado antes de hacerse efectiva la sustitución. No obstante, cuatro meses después (tal vez más, tal vez menos, ya por el tiempo no recuerdo exactamente), cuando el supervisor genera un apercibimiento para resolver el contrato, la Entidad aplica la multa y con ella la resolución por monto máximo de penalidad.

En el primer supuesto, es inconcebible que una Entidad genere una contratación bajo el sistema a suma alzada y que establezca que el pago al contratista sea por avance de obra, como si se tratar de precios unitarios; pero lo más cuestionable aún es consignar que el pago “por lo efectivamente ejecutado” no esté relacionado con la prestación del supervisor, sino a lo que un tercero ajeno a su relación (vinculado eso sí, pero ajeno) pueda ejecutar.

Es algo así: Te contrato para que vigiles a tu hermano, te voy pagar, pero sólo te pago por la vigilancia efectiva, eso sí, si tu hermano no hace nada entonces presumo, sin prueba en contrario, que no has hecho vigilancia, y por tanto, no te pago lo acordado. En este supuesto queda claro que aún cuando tu hermano no haga nada, es decir, se quede quieto todo el tiempo, ello no implica que no estés vigilando, lo que implica es que la vigilancia que estás haciendo resultó menos compleja o más descansada o más sencilla; pero de que estás vigilando “nada”, lo estás haciendo; no es tu culpa que se porte bien.

En el caso que detallamos podemos razonar de forma similar: Me contratas para supervisar al ejecutor de la obra; el ejecutor se demora en lo que tiene que hacer, entonces sólo te pago de acuerdo a lo que el ejecutor ha hecho, porque presumo que has supervisado menos; aquí, también podemos indicar que el supervisor no tiene la culpa de que el ejecutor no haga su trabajo, eso no implica que no haya ejecutado una supervisión; sino que ésta resulta menos complicada o más sencilla; ante ese supuesto no se puede deducir que no le pagas o le pagas menos.

Para mayor fundamento, el criterio del OSCE, establecido mediante Pronunciamiento 206-2007-DOP, cuando acogió una observación señalando que “(…) la Entidad no podrá condicionar el pago del supervisor al avance de la ejecución de la obra (…)”; es decir, el mismo organismo supervisor ha señalado que una disposición como la comentada resulta contrario a su interpretación institucional.

Ahora bien, las Entidades siempre argumentan que si el postor hizo su oferta según esas condiciones, entonces las acepta y después no puede tratar de cambiar las cosas. No obstante, el hecho que las partes hayan estado de acuerdo con una disposición específica (pago relacionado con la ejecución de un tercero) no quiere decir que esta coincidencia inicial modifique y valide el vicio que se detecta; si esa fuera la interpretación general, entonces las partes pactarían voluntariamente cualquier disposición contraria a la regulación general argumentando que después no pueden retractarse.

Si el supuesto fuera contrario y hubiera perjudicado a la Entidad, lo más seguro es que se argumente el interés público y el criterio del organismo supervisor para anular dicha disposición. Lo que está mal, está mal antes de hacerse, hoy que se hizo y mañana que ya se hizo; y sin importar quién o quiénes lo hicieron. Es posible una acción de conservación, pero esto es la excepción y es necesario cumplir con determinados requisitos. Sin perjuicio de lo expuesto, y sin querer justificar a los administrados, si bien las dos partes deben seguir las reglas, la Entidad, como Entidad Pública sujeta a los procedimientos, está más obligada a seguir las reglas, máxime si el proceso de selección lo impone la Entidad y las bases están obligadas a seguir las disposiciones generales; aquí los administrados se adhieren, sin dejar de reconocer que pueden consultar u observar las disposiciones específicas que en las bases se consignen. El privado está obligado a contratar bien, pero la Entidad está obligada a imponer condiciones que estén en concordancia con la normativa y los criterios del OSCE. En ese sentido, la nulidad de una disposición contractual es válida y debe proceder.

En relación con el segundo supuesto, esto es, la multa por el cambio de jefe de supervisión, no es que ello sea ilegal perse, sino que la forma en que se interpreta esta disposición es lo realmente cuestionable. Como se indicó, se informó con anticipación el cambio de personal, situación que también está permitido en los criterios del OSCE (algunas personas pueden cuestionar este criterio, pero lo cierto es que existe y ha sido repetido en varios documentos, como pronunciamientos y resoluciones del tribunal), y en esa oportunidad (cuando se comunicó) la Entidad no puso reparos o cuestionamientos, pero éstos se originan una vez que el contratista (supervisor) apercibe notarialmente a la Entidad para que obligue al ejecutor de la obra a cumplir con su prestación o resuelva su contrato (aquí la Entidad había dado ampliaciones de plazo al ejecutor, ampliando el plazo al supervisor, pero sin reconocer gastos adicionales).

En la audiencia la Entidad argumentó que la disposición era objetiva y que si bien el OSCE permitía que se cambiara el personal, ello no implicaba que ante el cambio, aún justificado, se dejara de cobrar la penalidad contemplada en el contrato. En este punto, hay que analizar el término “justificado”, puesto si éste implica que existe una razón válida el cambió es procedente, y si esto es así, es decir, autorizado por quien contrata, entonces no debe existir ninguna penalidad. Si es justificado el cambio cómo es posible que se cobren penalidades; en todo caso, la Entidad debió pronunciarse negativamente en su momento.

En la audiencia de alegatos, uno de los árbitros preguntó a la Entidad – ante su argumento del cobro ante cualquier supuesto de cambio – si ese criterio también se mantendría si el jefe de supervisión hubiese muerto, que es el supuesto más claro de procedencia, puesto que el contratista está obligado a sustituirlo. La respuesta de la Entidad fue que incluso en ese supuesto la Entidad tenía derecho a cobrar la penalidad por el cambio de personal.

Hasta dónde podemos llegar para justificar nuestra acciones, eso es lo primero que deben preguntarse los lectores, sean privados o públicos; creo que hasta la literalidad y la formalidad tienen un límite natural para ser aplicados; que se podría denominar "sentido común".

Saludos.

CIM