Estamos ejecutando un contrato. Nuestra
prestación es entregar un número de bienes en un plazo determinados. El día del
vencimiento del plazo entregamos todos los bienes sin observación alguna, al
menos en la entrega. Como leímos en el Reglamento, tenemos que esperar la
conformidad, la que no puede, según el artículo 143, superar los diez (10) días
calendarios.
Pasan los días. Llegamos al día veinte (20).
Siguen pasando los días hasta el día treinta (30) y no se emite la conformidad.
El día treinta y uno (31) hacemos un reclamo y exigimos el pago y también los
intereses legales por la demora. Ya estamos en el día cuarenta (40) por lo que
solicitamos una conciliación, con la esperanza que la Entidad proceda con el
pago y no tener que ir a un arbitraje.
El día cuarenta y uno (41) nos llega una carta
de la Entidad, indicando que los bienes entregados el día diez (10) están
conformes con las especificaciones técnicas y que, de acuerdo con el artículo
149 del Reglamento, la Entidad cuenta con quince (15) días para abonar la
contraprestación.
Al día siguiente, esto es, el día cuarenta y
dos (42) la Entidad realiza el abono de la contraprestación a favor del
contratista, pero no paga el monto correspondiente a los intereses legales
derivados de la demora de pago.
En ese contexto, enviamos una carta
solicitando el pago de los intereses legales. No obstante, la Entidad responde
inmediatamente la carta indicando que no existe el derecho de cobro de
intereses legales puesto que, debido al artículo 149 del Reglamento sólo se
tiene derecho a cobro por este concepto si hay un retraso y en este caso no lo
hubo debido a que abonó la contraprestación al día siguiente de emitida la
conformidad, la cual se configura como requisito previo e indispensable para el
pago. Así, copia textualmente la parte aplicable del artículo y señala:
“(…)
En caso de retraso, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales,
los que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse”
De acuerdo con el contrato, para el pago es
necesario la emisión de la conformidad, por lo tanto, no se ha configurado el
supuesto de retraso.
No obstante, de acuerdo con los Principios de
Equidad y legalidad, la disposición del artículo 149 del Reglamento podría
interpretarse de forma distinta. No es que se pretenda una nueva posición,
simplemente se quiere explorar otras posibilidades de interpretación. Dicha
disposición señala que, en caso de retraso en el pago, el contratista tiene
derecho al pago de intereses legales, lo que se computan desde la
oportunidad en que el pago debió efectuarse.
Qué podría pasar si interpretamos el término “oportunidad en que el pago debió efectuarse”.
Cuándo se configuró la oportunidad en que se debió efectuar el pago si el día
cuarenta y uno (41) se otorga la conformidad. Acaso no podría argumentarse que
si no existió observación alguna, ésta debió ser emitida el día diez (10) y no
el día cuarenta y uno (41), y la Entidad tuvo quince (15) días adicionales para
efectuar el pago. Si no hubo observaciones, podríamos interpretar que la
Entidad debió abonar la contraprestación y si superó el plazo de quince (15)
días, se habría configurado un retraso injustificado.
Si interpretamos tal como lo hace la Entidad
es fácil generar retrasos en el pago en el plano real, pero no en el
jurídico; y eso sería un abuso total. Siempre podría demorarme en emitir la
conformidad y no generar un supuesto de retraso en el pago. Acaso retrasar la
emisión de una conformidad, que es requisito para el pago, no genera a su vez
un retraso en el pago, máxime si la conformidad tardía señala que todo está de
acuerdo con el contrato y no se hace observación alguna.
Una tercera fórmula podría ser que la
normativa genere una presunción clara y expresa en el sentido que si la Entidad
no ha emitido la conformidad, entonces, vencido el plazo para ello, se
considerará emitida favorablemente al contratista. Esta solución pretendería
que la Entidad agilice sus procedimientos para la revisión y emisión de
conformidad, sea favorablemente, sea observando. Cualquiera sea el resultado,
siempre es mejor que la Entidad asuma una posición y no deje al contratista
esperando.
Saludos
CIM.
5 comentarios:
En primer lugar, y sólo en los contratos de bienes y servicios, la normativa de contrataciones del Estado, no ha previsto la aprobación automática, en caso una Entidad no cumpla con emitir la conformidad dentro del plazo previsto en el artículo 143 del Reglamento. A mi parecer, me parece un plazo excesivamente corto para efectuarse la verificación respectiva, más aún cuando se trate de bienes sofisticados o de aquellos que necesiten una verificación más minuciosa tanto de la entrega, como es de la instalación, cuanto estos involucren la modalidad de ejecución de llave en mano. Debería la normatividad, haber considerado en primer lugar un plazo en días hábiles, y con un máximo de 15 días hábiles por lo menos para emitirse la conformidad, sonaría esto más real, y que en caso el responsable de emitir la conformidad no otorgara la misma o lo hiciera fuera del plazo máximo - claro está conforme al plazo propuesto en mi opinión - previsto, tendría como consecuencia el incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo al Titular de la Entidad ordenar la determinación de responsabilidades, de conformidad al artículo 9° de la Ley de Contrataciones.
Segundo, como está establecido en la normativa actual, recién con la emisión de la conformidad, se genera el derecho de pago al contratista, se haya demorado o no la entidad, en la emisión de la misma. Coincido que existe un vacío legal, ya que la demora en la emisión de la conformidad dentro del plazo legal, genera obviamente retraso en el pago al contratista, pero yo la entiendo que la generación del pago de intereses legales, se daría si lo hago posterior a los diez días que tengo para pagar, es decir de emitida la conformidad. El único camino, conforme a la normativa actual, sería que este tema sea sometido a un arbitraje por parte del contratista, yo como entidad no le reconocería pago de intereses legales (sea justificado o no), salvo que un arbitraje me lo obligue, ya que hay que ver, que podría haber también causas justificadas por parte de la entidad, por el retraso en la emisión de la conformidad.
Modificación al segundo párrafo del Artículo 149 del RLCE”
“En caso de retraso injustificado en la emisión de la conformidad de servicio y por consecuencia en la tramitación del pago, el contratista tendrá el derecho del pago de intereses legales, los que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse.”
DANIEL A. (ex – alumno SIS)
Lo que señalas es cierto, pero todo eso es justamente lo que se pretende analizar, no defender. Porque así como está no beneficia al sistema. Puede beneficiar a la Entidad, y a quienes laboran en la Entidad, pero no al sistema y el sistema somos todos. Hay que explorar. No digo que pagues el interés si te demoraste en la conformidad y no en el pago, lo que digo es que esta regulación distorsiona. No existe conformidad tácita en ningún supuesto, ello tiene que darse siempre, lo que pasa es que el plazo no se cumple; bacán en aumentar el plazo para ello, por eso estamos analizando el tema. No obstante igual que se solicita flexibilidad para entender a la entidad, la entidad debe ser flexible también pare entender al contratista.
Lo que señalé referido a la aprobación automática, era tomando en cuenta lo que señalaba el segundo párrafo del artículo 42° del Decreto Legislativo 1017, respecto a la ejecución y consultoría de obra, que ahora se encuentra recogido en parte en los artículos 144° y 149° del RLCE vigente.
Asimismo el artículo 39 de la LCE (Ley 30225), recoge algo interesante que dice: “En caso de retraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, esta reconoce al contratista los intereses legales correspondientes, debiendo repetir contra los responsables de la demora injustificada. Igual derecho corresponde a la entidad en caso sea la acreedora.”, me parece muy interesante lo que ahora propone la norma respecto a la repetición al pago contra los responsables.
Estoy de acuerdo que lo que señala favorecería al sistema, pero como entidad pública debemos ser bastantes cuidadosos con el destino de los recursos públicos y que para cualquier desembolso de dinero para pago, debemos estar bastante seguros de que los bienes que hemos recibido son los que hemos pedido, sino luego los de OCI se van contra uno. Hay que poner un punto intermedio. Han pensado también en que, en vez de cobro de intereses legales, se incluya penalidades en contra de la Entidad, esto podría efectuarse claro está, previa modificación de la ley y el reglamento, y posterior directiva que emita el OSCE al respecto.
Lo que se debería hacer es que el OSCE a través de directivas y luego en una posterior Modificación a la Ley, que los contratistas puedan recurrir al Ministerio Publico por la comisión del delito penal de retardo en los pagos hacia los funcionarios administradores del contrato
La conformidad de la última prestación y la liquidación vienen a ser instituciones similares, sólo que la complejidad de las prestaciones de consultoría de obras y obras hacen que esta última conformidad sea denominada liquidación, pero siempre, en cualquier contrato es necesario lo que se conoce como "neteo"; en bienes y servicios es más sencillo por la naturaleza, pero en consultoría de obras y obras, no tanto, por eso se regula un procedimiento.
Sobre los intereses, pueden repetir, eso es interesante, siempre que se paguen los intereses, puesto que si no los pagas, esto no sería necesario. De otro lado, no comprendo el argumento que está bien que favorezca al sistema pero tengo que cautelar los fondos públicos. Aquí dos cosas, qué entendemos por cautelar, porque si eso implica perjudicar al contratista, no es cautelar para nada, aquí lo que hacemos - y puedo entenderlo - es cautelar mi patrimonio para que el auditor no me lo cobre, pero de ninguna manera es cautela del fondo público, si tienes que pagar, entonces se paga, si tienes un plazo para conformidad debes cumplirlo, no basta con justificarse en que no hay tiempo porque así entonces no hay incentivos para cambiar. Si queremos hacer bien las cosas entonces empecemos por reconocer que la entidad no cumple la ley que, a contrario, sí le obliga a cumplir a los administrados, eso es el mundo al revés, o como lo dije en un artículo pasado, la ley del embudo.
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