Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación.

martes, 30 de diciembre de 2014

Estimados amigos. Después de mucho silencio me di tiempo para escribir un poco. Les dejo un artículo que escribí para la revista Administración Pública & Control (Año 1. N 10), referido al Valor Referencial en un proceso de selección. No obstante, advierto que en el artículo publicado en la revista cometí un error al señalar la aplicación de los coeficientes de ponderación para servicios y consultorías, el cual ya está corregido en esta publicación, pidiendo las disculpas del caso.
Este sucinto artículo tiene por objetivo interpretar algunas señales que brinda la normativa de contratación pública para sustentar que ésta – la normativa – no pretende que el valor referencial sea determinado sobre la base del menor precio obtenido de las fuentes de información.

EL VALOR REFERENCIAL: POR QUÉ NO ELEGIR EL MENOR PRECIO

El primer elemento es el objetivo contemplado en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones. Este objetivo señala que la maximización del dinero está relacionada con la oportunidad de la contratación, considerando las mejores condiciones de calidad y precio. Es decir, reconoce de forma implícita que hay un nexo entre la calidad y el precio. Esta relación calidad – precio es un componente que se encuentra en el mercado y nos indica que las prestaciones de calidad tendrán un precio mayor y cuando la calidad baje, los precios también lo harán. No es una tautología, pero sí una adecuada premisa.

En relación a la calidad[1], ésta no solo puede ser vista como la “subjetividad” del consumidor quien tiene una preferencia por una marca o proveedor determinado, sino también por algunos componentes que permitan considerar que lo requerido será cumplido a cabalidad y satisfacción; situación que tendrá una repercusión en el precio final.

Un ejemplo sería pertinente: Sales tarde de una fiesta, digamos tres de la madrugada. Tienes dos opciones: (i) Tomar un taxi en la avenida que te costará S/.5.00 hasta tu domicilio; (ii) Llamar un taxi de compañía que te costará S/15.00 hasta tu domicilio. La pregunta cae de madura; cuál tomarías. Para hacerlo un poco más dramático pensemos que quien sale tarde de la fiesta no eres tú, sino tu hija adolescente.

En este ejemplo, si lo único que consideramos es que en ambos casos se cumplen las especificaciones técnicas, entonces ambos taxis cumplirían. Digamos que ambos taxis son de la misma marca y modelo del auto y la distancia es la misma, entonces deberíamos elegir el menor precio (un poco estoy repitiendo los argumentos para determinar el menor valor en una contratación pública); pero si es así, el taxi de compañía no te aceptaría realizar la prestación. Aquí no es importante la distancia recorrida o que sean iguales los automóviles, sino que mientras que en el primer supuesto tienes un alto riesgo de que algo pueda ocurrir en el trayecto (robo, por ejemplo), el segundo, que obviamente es más caro, tiene un elemento de calidad que debe reconocerse: la seguridad puesto que el riesgo de que algo ocurra es mucho menor por los componentes que incluyen este tipo de prestación (el chofer es de una compañía formal, está registrado, la unidad tiene GPS, entre otros elementos); claro que esta reducción del riesgo no implica que no exista ninguno, ya que siempre es posible que alguno ocurra, pero fíjese que el porcentaje se reduce en gran medida.

Si siempre elegimos el menor precio, entonces los proveedores con las prestaciones más eficientes y de calidad, es decir, lo que incluyen elementos como seguridad, formalidad, rendimiento, respeto de las condiciones de pos venta, garantías (no solo en el papel, sino efectiva) entre otros, no ingresan a competir puesto que el aspecto económico no les resulta favorable. Imagínate al taxi de compañía cobrando S/. 5.00; cómo podría mantener la infraestructura y las condiciones indispensables para asegurar una prestación de calidad en beneficio del consumidor.

Esta afirmación encuentra sustento también en la redacción del Principio de Eficiencia, regulado en el literal f) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones, cuando se indica que:

“Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia”.

Esta disposición ideal lo que hace es reconocer esta relación directa entre la calidad y el precio, infiriendo que si bien el elemento económico es importante no debería ser lo relevante. No podemos negar la necesaria evaluación de un precio debido a que en un mundo donde las necesidades son muchas y los recursos escasos es inevitable verificar si el presupuesto con el que contamos nos brinda la posibilidad de tener algo de calidad aceptable, media o superlativa, de acuerdo con la necesidad que se pretende satisfacer y la razonabilidad de un pedido; pero escoger siempre lo más barato, sin verificar la calidad de lo adquirido, es una decisión totalmente irrazonable.

Recuerdo aquella frase de mi madre cuando decía: “Lo barato sale caro”; y a quien no le ha sucedido que ha tenido que comprar dos veces algo porque la primera opción fue adquirir lo más barato. Sobre  este punto recuerdo cuando compré mi primer escritorio (con mi dinero). Fui a ver opciones (hice un pequeño estudio de posibilidades), verifiqué los modelos y los precios, también la calidad. Había uno que era barato y bonito, costaba, digamos (ya no lo recuerdo) S/. 800.00. Había otro bonito pero más caro, y que el vendedor me dijo que la madera era muy buena y no se la comían las polillas o termitas (no recuerdo el insecto). Esta opción costaba, digamos, S/. 1,200.00. No le hice caso y compre el otro por el precio. A los siete meses (aun recuerdo ese momento) vi que mi escritorio nuevo tenía huecos y se lo estaban comiendo las polillas (o termitas), tuve que regresar a comprarme el otro escritorio y gastarme los S/. 1,200.00. Al final terminé gastando S/.2,000.00. Lección aprendida. Por cierto, todavía tengo mi primer escritorio, no lo uso, pero lo tengo.

El segundo elemento que podemos encontrar en la normativa para concluir que no es obligatorio escoger el menor precio, la tenemos en la división en la evaluación, la que separa lo técnico de lo económico, considerando que si no se obtiene un puntaje técnico mínimo, según el objeto de convocatoria, entonces la propuesta será descalificada y no se evaluará el precio ofertado. Así lo establece el literal b) del numeral 1) del artículo 71 del Reglamento de la Ley. En efecto, esta disposición señala que:

“Para acceder a la evaluación de las propuestas económicas, las propuestas técnicas deberán alcanzar el puntaje mínimo de sesenta (60), salvo en el caso de la contratación de servicios y consultorías en que el puntaje mínimo será de ochenta (80). Las propuestas técnicas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa”.

Como bien puede verificarse, la norma otorga a la parte técnica, que se supone evalúa la calidad de la prestación, una situación privilegiada y con ello puede inferirse válidamente que si no cumples medianamente la calidad requerida, entonces ni siquiera califico tu precio. Si esto sucede en la parte de la evaluación, durante un proceso de selección, debemos ser coherentes para que en la fase de actos preparatorios encontremos un valor referencial adecuado para la calidad esperada y no solamente hagamos un comparativo frío de precios asumiendo que todas las prestaciones de todos los agentes económicos son iguales por el simple hecho que ellos hayan declarado que cumplen con las especificaciones técnicas y/o términos de referencia.

El tercer elemento que la norma nos muestra es que ésta – la norma – ha impuesto no sólo una división en la evaluación y una consecuencia para quienes no cumplan con un puntaje mínimo, sino que ha considerado, de forma pertinente, que estas evaluaciones (técnicas y económicas) no tengan el mismo peso específico. En efecto, el literal b) del numeral 3) del artículo 71 del Reglamento de la Ley señala que:

“Los coeficientes de ponderación deberán cumplir las siguientes condiciones: (…)
Los valores que se aplicarán en cada caso deberán estar comprendidos dentro de los márgenes siguientes:
b.1) En todos los casos de contrataciones se aplicará las siguientes ponderaciones:
                        0.60  < c1 < 0.70; y
                        0.30 < c2 < 0.40
b.2) Sólo en el caso de servicios de consultoría se aplicará las siguientes ponderaciones:
                        0.70 < c1 < 0.80; y
                        0.20 < c2 < 0.30”

De esta disposición se observa que el peso de lo técnico, para bienes, servicios y obras, tiene por lo menos un 60% del total de los valores, pudiendo llegar al 70%; y en consultorías, es mucho más drástico puesto que el peso técnico llega como mínimo al 70%, pudiendo llegar al 80%.

Estos coeficientes de ponderación demuestran que la propia norma permite – consiente y acepta – que una prestación más onerosa (sin ser peyorativo) obtenga la buena pro, porque tiene mayores elementos de calidad. Sin estos ponderados, sin esta posibilidad que otorga la norma, jamás una prestación de mayor calidad – y de mayor precio – podría ganar un proceso de selección. Si esta forma de evaluación se da en el proceso, con mayor razón, el reconocimiento de la calidad debe estar presente durante la fase de actos preparatorios al momento de determinar el valor referencial.

El cuarto elemento es el reconocimiento de que un precio muy bajo genera dudas respecto de la calidad de la prestación. La normativa ha impuesto unos límites a las cantidades para considerarlas como “ofertas temerarias”. Así, el artículo 160 del Reglamento regula lo que se conoce como la Garantía por el monto diferencial de la propuesta, obligando al postor ganador de la buena pro a presentar una segunda garantía que tiene por objetivo respaldar el cumplimiento de la prestación por parte del proveedor. Este tipo de garantía se regula de la siguiente manera:

“Cuando la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste en el proceso de selección para la contratación servicios, o en más del veinte por ciento (20%) de aquél en el proceso de selección para la adquisición o suministros de bienes, para la suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica. Dicha garantía deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios”. 

Esta situación es aceptable debido a que el precio es un elemento que informa al consumidor de la calidad de la prestación requerida. Pongamos un ejemplo, imaginemos que quieres adquirir un departamento y el precio promedio del metro cuadrado en el distrito que tu quieres está en $ 3,000.00 (es una cifra imaginaria). En ese momento viene una persona y te ofrece un departamento en el distrito que tú quieres y te comenta que te venderá el metro cuadrado en $ 1,000.00. Inmediatamente, quien recibe la oferta, piensa razonablemente que existe un problema con el departamento, seguro tiene algún tema legal, algún inconveniente con la inscripción, disputas de herencia o algo por el estilo. Es evidente que quien te lo vende puede informártelo en las tratativas, pero si no lo hace, tu cerebro comienza a elucubrar supuesto y no aceptarás la oferta o quizá te pongas a investigar más la historia de dicho departamento para asegurarte que todo esté bien (tal vez sólo necesite realizar el activo porque se está mudando de país, claro que este sería un supuesto excepcional).

El quinto elemento que nos diría que la propia normativa no ha pretendido jamás que se elija el precio más bajo como valor referencial es que para considerar sólo el precio y no los elementos técnicos, tenemos una modalidad de selección determinada: La subasta inversa. En efecto, bajo esta modalidad no existe disputa por la calidad de los productos sino sólo una competencia por el precio. Así, quien ofrece el precio más bajo obtendrá el contrato.
Ahora bien, si nos fijamos en las condiciones de una subasta inversa, la razón por la que no discutimos los elementos técnicos que representan la calidad es que sólo puede materializarse si existe una ficha técnica aprobada, cuya premisa de autorización es que los bienes y/o servicios incluidos cumplan con ser comunes.

Tenemos que el artículo 90 del Reglamento señala que:

Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan”.

Cuando los bienes y/o servicios son “comunes”, implica que la calidad de éstos son estandarizados, es decir, no interesa quien sea el proveedor porque el bien o el servicio ofrecido es de la misma calidad que el prestado por otro agente económico del mercado. El ejemplo más claro que podemos verificar es el SOAT. Es tan estandarizado que da lo mismo contratar con cualquier aseguradora, incluso como el precio ya no puede ser reducido, la oferta para captar consumidores se mueve del precio a otro tipo de condiciones, tales como: quién te lo lleva a tu casa, quién te lo lleva más rápido, si no llega a tiempo es gratis todo el tiempo que tengas tu carro; la posibilidad de adquirirlo en cualquier establecimiento, entre otras condiciones. Es decir, la propia normativa reconoce que para discutir solo el precio es premisa indispensable que la calidad esté asegurada como un elemento transversal a todo proveedor; sea que la calidad es buena o mala, si siempre es igual sin importar la empresa, entonces la mecánica es contratar con el más barato.

Como vemos la propia normativa ha instaurado una mecánica de selección donde sólo sea considerado el precio como elemento diferenciador, si esto es así, puede deducirse válidamente que si no estamos dentro de esta modalidad de selección, la calidad resulta indispensable en la evaluación para obtener una prestación mínimamente aceptable; y ello implica que el precio “base”, conocido como valor referencial no sea obtenido del monto más bajo que resulte de las fuentes de información obtenidas en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

De otro lado, es indispensable mencionar que existe una creencia popular que todo en el Estado está sobrevalorado; y eso no necesariamente es así. No podemos negar las distorsiones que existen pero de allí a decir que lo que compra el Estado es caro sin analizar la razón es una premisa bastante atrevida. Olvidamos que el precio de un bien o servicio no está relacionado solamente al tipo de prestación que se requiere y se brinda, sino que éste – el precio – depende directamente de las condiciones en las cuales se enmarque nuestra contratación. Este artículo no está centrado a este punto en específico pero estimo pertinente señalarlo en breves líneas.

Las condiciones generales las encontramos en el mercado en situaciones ideales donde el vendedor, en la mayoría de los casos, impone las condiciones, salvo excepciones. En el sector público esa condición varía y es el comprador quien impone las condiciones siempre, sobre la base  de una normativa determinada. Ésta – la normativa – impone algunos costos para que la contratación pueda ser materializada de acuerdo con un proceso de selección previamente regulado.

Así, por ejemplo, es indispensable estar inscrito en el RNP, que no es gratis, pasar un proceso de selección donde el proveedor evalúa el riesgo de las condiciones y la contratación, presentar una garantía de fiel cumplimiento y/o diferencial de propuesta, según el caso, incluyendo también las garantías por prestaciones accesorias, que deben ser emitidas por terceros que cobran una comisión, contratar embalaje, transporte y seguro, demoras en la conformidad y el pago, riesgos de observaciones de las Entidades Públicas que deriven en un arbitraje (que no barato). Todos esos costos, salvo la demora en el pago y las eventuales observaciones al cumplimiento, son impuestas por la propia normativa; los cuales son trasladados a la Entidad contratante, con esos elementos, es evidente que una computadora que se vende en una tienda donde pagas primero y te la llevas después no tendrá el mismo precio que cuando la compra el Estado, quien recibe el bien primero y después paga, considerando también las condiciones que impone la regulación legal o las costumbres estatales (demorarte en pagar, trasladarte las ineficiencias logísticas, no tener almacén a tiempo, observarte cualquier elemento para evitar las responsabilidades, entre otros).

En este contexto debemos mencionar lo que señaló Enrique Ghersi en su artículo: “El costo de la legalidad: Una aproximación a la falta de legitimidad del Derecho”:

“En términos económicos es muy fácil entender que los bienes  tienen costos e inclusive que el mercado es un mecanismo costoso para la toma de decisiones. Pero en términos institucionales es más difícil entender que también la ley es un mecanismo costoso. Por consiguiente, si bien el derecho tiene como propósito económico fundamental reducir los costos de transacción, la ley que es una de sus fuentes también tiene un costo que es el “costo de la legalidad”. En ese sentido, no toda ley abarata las transacciones, sino que es perfectamente posible que las encarezca e inclusive que la encarezca al extremo de hacer imposible su cumplimiento”.

El autor confirma que los bienes (y servicios) tienen un costos determinado en el mercado, el cual puede ser costoso, pero confirma también que si una ley ingresa a regular una actividad de transacción (no regular los precios), entonces es posible que en lugar de abaratar los costos los aumente, incluso tanto que sea más eficiente dejar de transarlos en el mercado, al menos de manera formal o de forma correcta (sin la existencia de corrupción).

Como mencionamos líneas arriba, este trabajo no está destinado a analizar los elementos normativos que haría más cara una contratación pública, pero no podíamos dejar de mencionarlo para de esta manera mostrar que el valor referencial está obligado a considerar costos legales que las disposiciones han impuesto de forma directa. Esto podría ser materia de un futuro trabajo en el cual profundicemos estos elementos.

Con estos elementos, debemos reestructurarnos en nuestras metodologías y criterios para determinar un valor referencial, haciéndolo más un componente económico que jurídico, permitiendo que los proveedores de calidad estén en posibilidad de participar y obtener un contrato con el Estado, aún cuando los precios que ofrezcan sean mayores. No obstante, para ello no solo es encontrar un valor adecuado a la calidad, sino que es importante asegurar mediante los factores de evaluación que efectivamente exista una diferencia técnica entre las propuestas.

Sobre este particular, estamos obligados a buscar – y encontrar – durante el estudio de posibilidades que ofrece el mercado la información que pueda utilizarse para determinar factores de evaluación[2], los cuales deben, por lógica, ser distintos a los regulados en el Reglamento, al menos, para lo que son bienes y servicios[3], a fin de que los proveedores de calidad puedan obtener mayor puntaje técnico que permita compensar el elemento económico ya que si todos los proveedores (buenos y malos) obtienen el máximo puntaje técnico (porque los factores son tan simples como el monto facturado), entonces será irrelevante el uso de coeficientes técnicos puesto que siempre ganará quien ofrezca el precio más bajo.

Es indispensable formular un adecuado procedimiento que sea flexible de acuerdo con la naturaleza de la contratación, considerando estos elementos; brindar un mayor tiempo para el análisis del estudio de posibilidades; obligar a las dependencias usuarias a generar sus requerimientos con la debida anticipación, de acuerdo con su programación y los plazos de procedimientos internos y procesos de selección, haciéndola participar activamente en el estudio de posibilidades, puesto que es el órgano que conoce las bondades de lo que solicita y quien está en mejor posición para señalar qué elementos técnicos harían la diferencia entre las opciones; y sobre todo, instruir a quienes controlan posteriormente los actos internos de las Entidades para desterrar la idea, totalmente equivocada, que tiene que escogerse siempre el menor valor de las fuentes de información al momento de determinar el valor referencial.




[1] Según el Diccionario de la Lengua Española la calidad puede definirse, entre otros, como la propiedad o  conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor.
[2] El numeral 4) del artículo 12 del Reglamento establece que uno de los objetivos del estudio de posibilidades que ofrece el mercado es identificar, en la medida de lo posible, información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación.
[3] Esta salvedad se realiza porque si bien los factores para bienes son todos facultativos y para servicios el único factor obligatorio es la experiencia del postor, salvo que se trate de arrendamientos de bienes inmuebles; en el caso de consultorías y ejecución de obras existen factores obligatorios y parámetros de puntajes obligatorios. Ahora bien, no todo estaría perdido ya que si utilizarnos todos los factores obligatorios y los parámetros mínimos para los puntajes nos falta todavía puntaje a nivel técnico, lo cual nos permitiría encontrar factores adicionales que permitan hacer la diferencia técnica entre los proveedores.