Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación.

jueves, 23 de diciembre de 2010

EL CRITERIO DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE ESTABLECER SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Una irrazonabilidad razonable


El día de hoy, jueves 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha emitido la Resolución 2320-2010-TC-S4, mediante el cual se sanciona a la empresa NATURAL ALIMENTOS PROCESADOS E.I.R.L., por presentar documentación falsa en un proceso de selección; específicamente falsificar la Resolución Directoral 1080/2008/DIGESA/SA, la que aparentemente le otorgaba una habilitación sanitaria, documento obligatorio en la Licitación Pública 007-2008-CE/MDE/LC.
Sobre el particular, no resulta trascendente analizar si esta empresa presentó o no documentación falsa pues, a mi parecer, el Tribunal encontró los elementos de juicios suficientes para determinar la infracción administrativa. Lo que llama la atención es siempre el párrafo casi final de todas las resoluciones de sanción, aquella referida a la gradualidad de la sanción.
En el considerando 10 de la mencionada resolución se concluye que se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el postor y la conducta prevista en la norma como infracción, y que el postor es el autor. Asimismo, el considerando 14 el colegiado afirma que la naturaleza de la infracción reviste una considerable gravedad pues vulnera el Principio de Moralidad y veracidad, y la fe pública, los cuales son bienes jurídicos merecedores de protección especial pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la administración pública y los administrados. De otro lado, el considerando 15 señala que “el daño causado surge con la sola configuración de la causal tipificada como sancionable, puesto que el solo hecho de establecer causales de aplicación de sanción supone que su realización conlleva un menoscabo o detrimento  en los fines de la entidad. Finalmente, el considerando 18 señala que “es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal (…) que tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado (…)”.
Con los considerandos que acabo de mencionar, estoy completamente seguro que el lector diría que la empresa infractora está más muerta que viva para la contratación pública y que todo hace presumir que se llevará la máxima sanción posible, no sólo porque uno no falsifica este tipo de documentos por casualidad, sino con intención clara de poder participar y obtener la buena pro de un proceso, aún cuando no cumpla con los requisitos mínimos obligatorios.
Sin embargo, en el considerando 16 el Tribunal, al analizar la conducta procesal, señala que el postor no hizo los descargos dentro del plazo concedido (hubiese sido interesante leer  algún descargo, no porque crea que pueda ser razonable, sino que, seguramente, sería jocoso) y que  a favor del postor juega que no tiene antecedentes por este tipo de infracción; y en el considerando 17 expone la teoría del Principio de Razonabilidad, consignada en la Ley 27444, por lo que se le impone una sanción de 8 meses de inhabilitación. Cabe señalar que el colegiado aplicó la normativa anterior y las sanciones consignadas en el anterior  Reglamento.
Lo que quiero hacer  ver es que en realidad no tenemos un parámetro para graduar las sanciones administrativas, y nos estamos basando simplemente en repetir un discurso teórico sin analizar el componente fáctico de la intencionalidad, y la naturaleza de la propia infracción, aún cuando en los considerandos se haya mencionando.
Tenemos que el colegiado determina una gravedad trascendente pues implica vulneración de bienes jurídicos que merecen protección especial, hace referencia a que además de una infracción administrativa es un ilícito penal (tanto así que comunica al Ministerio Público); asimismo, concluye que existe daño sólo con la configuración de la causal y que existe relación entre la comisión y el postor, quien es el autor, sin considerar que no presentó descargo alguno durante el procedimiento sancionador. Pese a este análisis el Tribunal le impone una sanción mediana, estimo, de 8 meses de los 12 que tiene como máximo, y el único atenuando es que no tiene antecedentes y hay que ser razonable.
Estimo que el Tribunal debió considerar no si era primerizo o reincidente, sino la naturaleza de la propia infracción, como lo manifestó, y si este tipo de infracción pueden ser cometidas involuntariamente o por errores de interpretación o porque no tuvo control del documento presentado o si éste fue facilitado por un tercero, que ocurre con los documentos del personal propuesto que son facilitados por éstos. En este supuesto, como mencioné líneas arriba, es imposible señalar que uno no tiene control de este tipo de documento, que uno no falsifica una RESOLUCIÓN DIRECTORAL por negligencia o de forma involuntaria, pues hay que saber lo que se está haciendo y conocer lo que pretendes acreditar aún cuando no cuentas con los requisitos, saber que este documento es trascendente para la admisión de la propuesta, entre otros componentes. No es tan fácil señalar que como no tengo antecedentes mereces clemencia en virtud del principio de razonabilidad, pues eso no es razonable. Es como ponerle una pena menor al violador quien con intención realiza la conducta típica, quien pudiendo controlarse no lo hace, quien sabiendo las consecuencias de sus actos no se detiene debido a que la razonabilidad te dice que como nunca lo hizo no debe imponerse la máxima pena.
Nos falta mucho camino por recorrer para instaurar criterios, los cuales pueden ser buenos o malos, pero al menos deben estar sustentados en hechos y no sólo fundamentarse en frases jurídicas que no tienen un correlativo concreto en la realidad; que suenan interesantes en una tesis de investigación, pero son poco operativos cuando deben otorgar incentivos negativos para evitar conductas antijurídicas.

  






miércoles, 22 de diciembre de 2010

LA EXPERIENCIA EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: Una presunción equivocada y un engaño institucionalmente legal

Una de las interrogantes que siempre hemos tenido – y creo que hasta este momento sin respuesta – es cómo establecer una metodología de evaluación que permita, de manera eficiente, elegir a una buena empresa que nos brinde unos buenos bienes, nos preste buenos servicios o nos ejecute buenas obras. En este punto se ha presumido que gran parte de una buena elección depende de la experiencia de los postores en el mercado; y se ha considerado que el elemento que mejor refleja este componente son los montos facturados que pueden tener a lo largo del tiempo.
En efecto, si revisamos la normativa de contratación pública podemos encontrar en su articulado que uno de los factores de evaluación que siempre está presente son los montos facturados, los cuales, como hemos mencionado, representarían la experiencia de los postores. Este criterio es evidentemente objetivo – al menos en teoría – porque estaría representado por los documentos tributarios que sustentarían una venta o prestación de un servicio, incluido en este último rubro las obras.
No obstante, lo trascendente no es afirmar que este elemento es lo más objetivo que tenemos para acreditar nuestra experiencia, sino si éste permite en realidad verificar que quien más factura es aquel que ejecutará de la mejor forma la prestación objeto de la convocatoria, sean bienes, servicios o ejecución de una obra.
Lo primero que se me viene a la mente es cuestionarme si quienes más facturas pueden ofrecer los mejores bienes o están en la mejor situación económica para obtener la buena pro en los procesos de selección. Existen muchas empresas, y esa es una realidad incuestionable, que importan bienes de países donde su economía les permite abaratar tanto los precios que en el territorio nacional copan el mercado por los precios tan reducidos. La pregunta es si esos bienes son buenos, si esos bienes son duraderos, y si responden a lo que necesitamos. El hecho fáctico claro es que no por vender más se puede presumir que lo que vendo es mejor. Un ejemplo son los lápices de origen chino: A quién no le ha pasado que compra un lápiz barato y chino y le da dos tajadas y ya estamos en el borrador de la parte superior; por lo que tiene que utilizar otro lápiz y comenzar a tajar con cuidado – por no decir con miedo de romper la mina – una vez superado este procedimiento, comienza a escribir y la mina se quiebra, otra vez a tajar, y así vas utilizando tres o cuatro lápices hasta que te hartas, te vas a la librería y te compras otro de otra marca, cualquiera, pero no igual a la anterior.
En un  esquema de facturación pura, las importadoras y las empresas que venden este tipo de productos deberían ser consideradas como las mejores, sin embargo, la experiencia del ensayo – error  te demuestra que la relación: más monto –  mejor calidad no existe en la generalidad de los casos, por no decir que jamás.
Otro punto que es importante revisar es si todas las empresas están en la posibilidad de competir bajo este esquema de facturación. Si tienes licitaciones, concursos o adjudicaciones directas públicas donde los montos son importantes, debemos preguntarnos si una empresa con  dos años de vida puede tener hasta 5 veces el valor referencial en 8 años. Eso es imposible, materialmente condenas a las empresas nuevas a no participar, y cómo podrían llegar éstas a tener un monto importante de facturación si no pueden competir jamás con las ya consolidadas en este país. La concentración de buenas pro en empresas grandes es muy marcada en los procesos públicos, ante esta situación no sería bueno cuestionarse, además de la relación facturación – calidad – si esta mecánica no representa una barrera del propio estado para participar en procesos de selección.
Existe también un elemento que siempre me he preguntado, si los montos facturados representan una experiencia importante y el volumen de venta me podría hacer presumir que la empresa es solvente y tiene toda la capacidad para cumplir con la prestación a la que se compromete, no sería conveniente también revisar sus Estados Financieros. Algunas personas a quienes les he comentado esta “descabellada” idea han condenado mi forma de pensar y argumentan que eso sería limitar la libertad de las empresas para venderle al Estado. Yo prefiero mirar la controversia al revés y preguntarme si el Estado está en la obligación de contratar con cualquiera sólo porque es Estado. En este punto, por ejemplo, uno puede facturar diez millones de soles en un año y deber a la autoridad tributaria once millones, la pregunta que podemos hacernos es si en esta situación una empresa tiene capital de trabajo, tiene dinero para invertir en la prestación a la que se compromete o estará más preocupada por cancelar las deudas y evitar embargos o coactivas.
Un Estado, aún cuando es Estado, no puede darse el lujo de contratar con cualquiera bajo el esquema de permisión absoluta, pues el costo es perjudicial al elegir empresas que no cumplen y que por cierto normalmente se llevaron el 30% de los adelantos, dinero que es de todos los peruanos, así que no resulta tan cierta la premisa que el Estado debe permitir lo que sea porque es Estado y si no lo hace entonces cómo las empresas tendrán la forma de reactivarse. El ejemplo es que no se logra ni uno ni otro, pues el Estado gasta tiempo y dinero en malas contrataciones y las empresas malas que contratan con el Estado no mejoran su situación, es decir sólo se perjudica el Estado, y los contribuyentes. Sin perjuicio de lo expuesto, es totalmente ineficiente, bajo cualquier punto de vista, contratar con una empresa sabiendo que el contrato tendrá que ser resuelto más adelante por incumplimiento.
No obstante de todas las interrogantes que pueden existir hay una que es la que más debería preocuparnos: La verificación de los montos facturados que sustentan la experiencia. La normativa ha señalado que  existen dos formas de acreditar los montos: (i) Con contratos y su constancia de culminación; (ii) Comprobantes de pago cuya cancelación debe acreditarse documental y fehacientemente. Para verificar el peligro de esta situación analizaremos independientemente los dos supuestos:
En los contratos con su constancia de culminación debemos recordar que éstos pueden ser utilizados cuando lo que se pretende sustentar es una transacción con un ente privado o público; es decir, no pueden existir discriminaciones. Lo curioso es que sí existe una gran diferencia entre uno y otro pues mientras que un contrato – y su conformidad – emitida por una entidad pública es fácilmente verificable, en el segundo caso (cuando se tratan de contratos privados y constancias privadas) el engaño es evidente pues aquí dos personas se ponen de acuerdo para elaborar un contrato sobre una prestación que no existió y una conformidad de algo que nunca se cumplió, pero para la norma ese documento es totalmente válido. En la fiscalización posterior se le pide a quien suscribió el contrato que declare que el contrato es verdadero, y qué creen que dirá esta persona, que normalmente sabe que el contenido es falso, pues que el contrato existió. Le preguntas a la SUNAT si el monto del documento fue declarado, y ésta o contesta que es secreto tributario o simplemente no contesta porque no cuenta con registros actualizados de las facturas presentadas por los contribuyentes. Conclusión, el contrato es verdadero aún cuando todos sepan que es falso.
En una ocasión tuve oportunidad de asesorar a un empresa que quería cuestionar los contratos presentados por el ganador de la buena pro pues para ésta – y también para mi cuando vi los contratos – eran totalmente falsos o en el mejor de casos, difícil de creer. El hecho está en que los contratos presentados tenían como máximo dos hojas y todos tenían el mismo tenor, pero eso no era lo importante, sino que algunos de los contratos estaban firmados con empresas del extranjero, Ecuador por ejemplo, con lo cual la fiscalización posterior ya era una cuestión titánica y sólo Dios podía saber si eran verdaderos o falsos. En otros casos lo curioso era que los contratos estaban suscritos con empresas de provincia, pequeñas librerías que sustentaban montos que, estoy seguro, ni en diez años podían facturar. Así, tenías que una librería en Trujillo había comprado medio millón de soles en útiles de oficina o trescientos mil soles en pequeños artículos; algo tan increíble que cualquiera con cinco sentidos podría cuestionarlos, cualquiera menos el Estado porque debe aplicar la presunción de veracidad, aún cuando el razonamiento económico te diga que existen indicios que es totalmente falso. Sin perjuicio de lo señalado, lo que más llamó la atención fue que los objetos de los contratos eran exactamente iguales al objeto de la convocatoria, la que por cierto había sido precisado en consultas; es decir, letra por letra los objetos de los contratos transcribían lo que el comité especial había señalado como bienes similares, después de eso, qué más puede pedirse, contratos a pedido; y la misma pregunta: ¿cómo puede verificarse la veracidad o falsedad de ese tipo de documentos?
El otro supuesto es la presentación de facturas, y los documentos que deben presentarse para considerarse que éstas están canceladas. Normalmente los comités no se hacen problema pues por opiniones del OSCE se ha permitido que con el sello de cancelación en la misma factura se considere cancelado, la pregunta que debe hacerse es si este sello debe ser de quien emite el documento o de quien ha recibido la prestación. Sobre este punto la norma tributaria dice que el emisor la cancela, claro que en ese ámbito engañar a la SUNAT es un peligro muy grande, pero engañar a un Ministerio o al OSCE no tiene ningún riesgo porque siempre la presunción de veracidad vencerá cualquier obstáculo.
Así, cuando se permite el sello en el mismo documento, verdaderamente no se acredita documental ni fehacientemente que el monto ha sido cancelado. Los otros métodos que se han descrito en Opiniones o Pronunciamientos del OSCE pueden que sean más seguros (sin decir que son totalmente seguros) como por ejemplo, copia del extracto bancario, estado de cuenta, fotocopia de  cheques, certificados de retención, entre otros. Claro que en el Perú no es extraño abonar un día y retirar de la cuenta al otro, total el ITF resulta un costo de inversión por la mentira que se pretende institucionalizar; y lo comento porque lo he escuchado como sugerencia a una empresa. Otro elemento que debe tenerse presente es que las declaraciones a la SUNAT también pueden ser vulneradas debido a que hoy puedo presentar una factura (declararla) y posteriormente anularla; si hay que pagar alguna multa, ésta, como el ITF, es un costo de inversión para ganar el proceso cuando no cuento con la experiencia.
Las personas a quienes les comento estos temas me han tildado de exagerado y policial, pero la realidad en este país es que todo puede falsificarse y cuando cerramos una puerta a la mentira, nos olvidamos de cerrar las ventanas o peor aún, totalmente ingenuos, dejamos orificios pequeños por donde los ratones pueden ingresar, pensando que no podemos exagerar, sin tener presente que debemos regular sobre la base de nuestra realidad y no sobre presunciones inocentes pretendiendo que el Perú (aunque duela reconocerlo) todos decimos la verdad.
Ante esta situación considero que no puede brindarse el mismo tratamiento a contratos privados que a contratos públicos cuando se pretenda acreditar el monto facturado para la experiencia. Al contrato privado hay que solicitarle que demuestre con facturas y otros documentos que los montos fueron efectivamente abonados; y si se puede, que no fueron retirados de la cuenta o que las facturas fueron declaradas pero no anuladas.
Estas consideraciones me hacen pensar no sólo que los montos facturados no representan un parámetro eficiente para demostrar experiencia, sino que no existe en la normativa de contratación pública un método contundente que permita fiscalizar la verdad de lo presentado, es más toda la mecánica incentiva que las malas empresas, o las que no son las mejores, puedan participar y obtener los contratos con el Estado.
Este es sólo un comentario que pretende cuestionarse lo que la norma ha establecido para encontrar formas más seguras y eficientes que garanticen una selección adecuada en el ámbito de la contratación pública.
Saludos a todos lo que buscan la eficiencia en las compras públicas