Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación.

lunes, 30 de noviembre de 2015

Modificación del contrato: Cuando la formalidad impide el cumplimiento de los fines.

Hace un tiempo tuve la oportunidad de participar como árbitro en una controversia que se originó por la resolución contractual imputable al contratista. En este comentario no mencionaré ni el nombre del proveedor y tampoco identificaré a la Entidad Pública, no obstante sí describiré el caso porque me pareció interesante cómo la normativa (o la falta de criterios de interpretación) permite que adoptemos, de la forma más confiada y feliz, una decisión totalmente ineficiente.

El caso se centra en un servicio específico que debía utilizar un equipamiento determinado. En las condiciones obligatorias del servicio se estableció que éste – el equipamiento – debería tener unas características, como potencia y año de fabricación. En cuanto al año se requirió como mínimo un equipo del año 2008 y para la potencia de exigió que ésta no sea menor a 350 hp (no recuerdo muy bien la unidad para medir la capacidad así que pondremos hp como elemento de ilustración). De otro lado, se otorgaba puntaje técnico a quien ofreciera equipos más modernos, por ejemplo, se consideró parámetros entre 2009 y 2011, así como 2012 y 2014.

El hecho es que el proveedor que obtuvo la buena pro ofreció en su propuesta ejecutar el servicio con un equipo del año 2013, con una potencia de 350 hp. No obstante, durante el desarrollo del contrato, según afirmó el contratista, el equipo ofertado presentó desperfectos que le impedirían tenerlo operativo. Para sustituir esta situación puso en la zona de trabajo dos equipos, uno del año 2011, con una capacidad de 392 hp y otro del año 1998, con una capacidad de 250 hp. La Entidad, hace una inspección y advierte que los equipos presentados no cumplen con lo ofertado por lo que, mediante carta notarial requieren la sustitución de los equipos por uno del año 2013, con una capacidad de 350 hp.

El proveedor realizó sus descargos mencionando la imposibilidad antes comentada y señaló que para superar este impase, optó por poner a disposición del contrato dos equipos que en conjunto superaban la capacidad ofrecida en la propuesta. La Entidad no quedó satisfecha con la absolución y resolvió el contrato bajo causal imputable al contratista. Éste – el contratista – recurrió al arbitraje cuestionando la decisión argumentando que el elemento formal de un año de fabricación generó una resolución que pudo evitarse, máxime cuando lo relevante en el funcionamiento del equipamiento no es el año, sino la capacidad y potencia, los cuales fueron superados.

En este punto quisiera centrarme puesto que ambas partes – según sus premisas – fundamentaron su decisión en el artículo 143 del Reglamento, eso es, la modificación del contrato. Así, el contratista adujo que la sustitución implicaba una mejora en las características técnicas por lo que la absolución debió aceptarse y modificar el contrato. Por su parte, la Entidad indicó que la mencionada sustitución no cumplía con los requisitos del artículo, toda vez que ninguno de los equipos cumplía con tener un año de fabricación del 2013, tal como fue ofrecido en la propuesta.

El artículo 143 del Reglamento establece que:
“Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista”.

De esta disposición se desprende que el contratista puede modificar lo que ofreció originalmente, siempre que concurran algunos requisitos:

1.  Iguales o mejores características técnicas, de calidad y precios.
2.  Evaluación previa de la Entidad.
3.  Satisfacción de la necesidad (con los bienes que son materia de sustitución).
4.  No variar las condiciones originales que motivaron la selección del contratista. 

Ahora bien, qué debemos entender cuando la norma establece que los “sustitutos” ofrecidos tendrán iguales o mejores características técnicas, de calidad y precios. Esto significa que el bien tiene que superar todas las características técnicas establecidas; aún cuando en la realidad existen características relevantes, otras accesorias, otras irrelevantes; según la perspectiva que se adopten.

En este caso, ninguna de los equipos presentados superaba una de las características; el año de fabricación ofrecido en propuesta (2013), pero una de ellas superaba la capacidad de trabajo o potencia (392 hp); es más con el segundo equipo, esta característica (potencia) se elevó hasta 642 hp. Aquí habría que preguntarse cuál de los dos componentes resulta trascendente, si el año o la potencia. Si el objeto fuera una adquisición nos quedaría totalmente claro, pero como es un servicio que se mide por el resultado; parecería que no lo es tanto; toda vez que una mayor potencia acumulada  generaría mayores resultados, máxime si el contratista afirmó que esto no originaría mayores costos a la Entidad, incluso pondría el personal para su puesta en operación.

Uno de los hechos más importantes en el análisis fue que uno de los equipos ofrecidos superaba el año de fabricación mínimo exigido en las bases (2008) con lo cual el “piso” de calidad estaría protegido. Aquí debe primar la formalidad o interpretar el artículo 143 para permitir la modificación. Estimo que deberíamos buscar una interpretación que permita continuar con el contrato, manteniendo el esquema mínimo de calidad exigido en las bases.

Una interpretación restrictiva puede generar – como de hecho ocurrió en este caso – que la Entidad niegue la modificación debido a que uno de los componentes (de naturaleza irrelevante) no haya sido superado. Un ejemplo podría ser cuando se compra una computadora con unas características determinadas y el postor ofrece un equipo mejorado, pero cuando debe entregar se percata que tiene uno que supera incluso lo que ofertó durante el proceso (mayor memoria para procesar la información, mayor memoria para el almacenamiento, entre otros), pero no cumple con las dimensiones de la pantalla, esto es, la que pretende entregar es media pulgada más pequeña; ¿esa situación implica que no se haya cumplido con superar o igualar las características técnicas, se resuelva el contrato y no se cumpla con la meta institucional? ¿Hasta dónde puede llegar la formalidad que reclamamos en los procedimientos administrativos o la ejecución contractual derivado de un proceso de selección? Evidentemente lo ofrecido como sustituto no implica un desembolso mayor para la Entidad.

Otro elemento es la evaluación previa, la norma solo establece que sea la Entidad quien lo haga. En el caso concreto existieron hasta dos informes de profesionales de un área que señalaron que la modificación era procedente debido a la potencia con la que contaría el proveedor, recomendando que la observación sea levantada y se permita continuar con el contrato. Pese a estos documentos, la Entidad cursó carta notarial de requerimiento y resolvió el contrato. Si bien la modificación es una facultad de la Entidad, no es menos cierto que en el presente caso no tendría argumentos para negarse a la modificación; si se reclama que los fondos públicos deben cautelarse para evitar las distorsiones, no tendría que reclamarse también las decisiones de esta naturaleza debido a que si bien no se paga – y se resuelve el contrato – tampoco se tiene el resultado esperado que se buscó con la contratación; es más con la sustitución se proyectaba – según los documentos que señalaban la procedencia – los fines institucionales podrían haber sido logrados.

Finalmente, se argumentó que no podían modificarse condiciones que hayan condicionado la selección del proveedor, considerando que al ofrecer un año de fabricación determinado (2013) se otorgó un puntaje adicional. Lo que no se percató la Entidad es que durante el proceso de selección se presentaron varias ofertas y todas, salvo el ganador, fueron descalificados, esto es, el otorgamiento del puntaje al que se hacía referencia no tuvo ninguna incidencia en la competencia.


Creo que cuando se presente una situación real en la ejecución de los contratos o en los procesos de selección o cualquier procedimiento interno de la administración, demos analizar todas las variables para concluir de forma integral y con todos los elementos posibles. Por mi parte, en este caso, estimo que era posible interpretarse favorablemente por una modificación, sin vulnerar ninguna disposición o principio. Qué les parece, les dejo esta inquietud.

Saludos

CIM