Modificación
del contrato: Cuando la formalidad impide el cumplimiento de los fines.
Hace un tiempo tuve la
oportunidad de participar como árbitro en una controversia que se originó por
la resolución contractual imputable al contratista. En este comentario no
mencionaré ni el nombre del proveedor y tampoco identificaré a la Entidad Pública,
no obstante sí describiré el caso porque me pareció interesante cómo la
normativa (o la falta de criterios de interpretación) permite que adoptemos, de
la forma más confiada y feliz, una decisión totalmente ineficiente.
El caso se centra en un servicio
específico que debía utilizar un equipamiento determinado. En las condiciones
obligatorias del servicio se estableció que éste – el equipamiento – debería tener
unas características, como potencia y año de fabricación. En cuanto al año se
requirió como mínimo un equipo del año 2008 y para la potencia de exigió que
ésta no sea menor a 350 hp (no recuerdo muy bien la unidad para medir la
capacidad así que pondremos hp como elemento de ilustración). De otro lado, se
otorgaba puntaje técnico a quien ofreciera equipos más modernos, por ejemplo,
se consideró parámetros entre 2009 y 2011, así como 2012 y 2014.
El hecho es que el proveedor que
obtuvo la buena pro ofreció en su propuesta ejecutar el servicio con un equipo
del año 2013, con una potencia de 350 hp. No obstante, durante el desarrollo
del contrato, según afirmó el contratista, el equipo ofertado presentó
desperfectos que le impedirían tenerlo operativo. Para sustituir esta situación
puso en la zona de trabajo dos equipos, uno del año 2011, con una capacidad de
392 hp y otro del año 1998, con una capacidad de 250 hp. La Entidad, hace una
inspección y advierte que los equipos presentados no cumplen con lo ofertado
por lo que, mediante carta notarial requieren la sustitución de los equipos por
uno del año 2013, con una capacidad de 350 hp.
El proveedor realizó sus
descargos mencionando la imposibilidad antes comentada y señaló que para
superar este impase, optó por poner a disposición del contrato dos equipos que
en conjunto superaban la capacidad ofrecida en la propuesta. La Entidad no
quedó satisfecha con la absolución y resolvió el contrato bajo causal imputable
al contratista. Éste – el contratista – recurrió al arbitraje cuestionando la
decisión argumentando que el elemento formal de un año de fabricación generó
una resolución que pudo evitarse, máxime cuando lo relevante en el
funcionamiento del equipamiento no es el año, sino la capacidad y potencia, los
cuales fueron superados.
En este punto quisiera centrarme puesto
que ambas partes – según sus premisas – fundamentaron su decisión en el
artículo 143 del Reglamento, eso es, la modificación del contrato. Así, el
contratista adujo que la sustitución implicaba una mejora en las
características técnicas por lo que la absolución debió aceptarse y modificar
el contrato. Por su parte, la Entidad indicó que la mencionada sustitución no
cumplía con los requisitos del artículo, toda vez que ninguno de los equipos
cumplía con tener un año de fabricación del 2013, tal como fue ofrecido en la
propuesta.
El artículo 143 del Reglamento
establece que:
“Durante la ejecución del contrato, en caso
el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características
técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá
modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su
necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las
condiciones originales que motivaron la selección del contratista”.
De esta disposición se desprende
que el contratista puede modificar lo que ofreció originalmente, siempre que
concurran algunos requisitos:
1. Iguales
o mejores características técnicas, de calidad y precios.
2. Evaluación
previa de la Entidad.
3. Satisfacción
de la necesidad (con los bienes que son materia de sustitución).
4. No
variar las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.
Ahora bien, qué debemos entender
cuando la norma establece que los “sustitutos” ofrecidos tendrán iguales o
mejores características técnicas, de calidad y precios. Esto significa que
el bien tiene que superar todas las características técnicas establecidas; aún
cuando en la realidad existen características relevantes, otras accesorias,
otras irrelevantes; según la perspectiva que se adopten.
En este caso, ninguna de los
equipos presentados superaba una de las características; el año de fabricación
ofrecido en propuesta (2013), pero una de ellas superaba la capacidad de trabajo
o potencia (392 hp); es más con el segundo equipo, esta característica
(potencia) se elevó hasta 642 hp. Aquí habría que preguntarse cuál de los dos
componentes resulta trascendente, si el año o la potencia. Si el objeto fuera
una adquisición nos quedaría totalmente claro, pero como es un servicio que se
mide por el resultado; parecería que no lo es tanto; toda vez que una mayor
potencia acumulada generaría mayores
resultados, máxime si el contratista afirmó que esto no originaría mayores
costos a la Entidad, incluso pondría el personal para su puesta en operación.
Uno de los hechos más importantes
en el análisis fue que uno de los equipos ofrecidos superaba el año de
fabricación mínimo exigido en las bases (2008) con lo cual el “piso” de calidad
estaría protegido. Aquí debe primar la formalidad o interpretar el artículo 143
para permitir la modificación. Estimo que deberíamos buscar una interpretación que permita continuar con el contrato, manteniendo el esquema mínimo de calidad exigido en las bases.
Una interpretación restrictiva
puede generar – como de hecho ocurrió en este caso – que la Entidad niegue la
modificación debido a que uno de los componentes (de naturaleza irrelevante) no
haya sido superado. Un ejemplo podría ser cuando se compra una computadora con
unas características determinadas y el postor ofrece un equipo mejorado, pero
cuando debe entregar se percata que tiene uno que supera incluso lo que ofertó
durante el proceso (mayor memoria para procesar la información, mayor memoria
para el almacenamiento, entre otros), pero no cumple con las dimensiones de la
pantalla, esto es, la que pretende entregar es media pulgada más pequeña; ¿esa
situación implica que no se haya cumplido con superar o igualar las
características técnicas, se resuelva el contrato y no se cumpla con la meta
institucional? ¿Hasta dónde puede llegar la formalidad que reclamamos en los
procedimientos administrativos o la ejecución contractual derivado de un
proceso de selección? Evidentemente lo ofrecido como sustituto no implica un
desembolso mayor para la Entidad.
Otro elemento es la evaluación
previa, la norma solo establece que sea la Entidad quien lo haga. En el caso
concreto existieron hasta dos informes de profesionales de un área que
señalaron que la modificación era procedente debido a la potencia con la que
contaría el proveedor, recomendando que la observación sea levantada y se
permita continuar con el contrato. Pese a estos documentos, la Entidad cursó
carta notarial de requerimiento y resolvió el contrato. Si bien la modificación
es una facultad de la Entidad, no es menos cierto que en el presente caso no
tendría argumentos para negarse a la modificación; si se reclama que los fondos
públicos deben cautelarse para evitar las distorsiones, no tendría que
reclamarse también las decisiones de esta naturaleza debido a que si bien no se
paga – y se resuelve el contrato – tampoco se tiene el resultado esperado que se
buscó con la contratación; es más con la sustitución se proyectaba – según los
documentos que señalaban la procedencia – los fines institucionales podrían
haber sido logrados.
Finalmente, se argumentó que no
podían modificarse condiciones que hayan condicionado la selección del
proveedor, considerando que al ofrecer un año de fabricación determinado (2013)
se otorgó un puntaje adicional. Lo que no se percató la Entidad es que durante
el proceso de selección se presentaron varias ofertas y todas, salvo el
ganador, fueron descalificados, esto es, el otorgamiento del puntaje al que se
hacía referencia no tuvo ninguna incidencia en la competencia.
Creo que cuando se presente una
situación real en la ejecución de los contratos o en los procesos de selección
o cualquier procedimiento interno de la administración, demos analizar todas las
variables para concluir de forma integral y con todos los elementos posibles.
Por mi parte, en este caso, estimo que era posible interpretarse favorablemente
por una modificación, sin vulnerar ninguna disposición o principio. Qué les
parece, les dejo esta inquietud.
Saludos
CIM