Hoy estuvimos analizando un tema
de falta de pago. Al parecer esta situación terminará en un arbitraje debido a
que no existe una voluntad de la Entidad para abonar la contraprestación
pactada. Las razones del incumplimiento, que no son jurídicas sino tiene otros
intereses, no las comentaré por respeto al amigo que fue a visitarme.
Ahora bien, esta situación no
sería anormal a no ser porque esta falta de pago conlleva también tiene como
premisa la falta de una conformidad. El contratista lleva dos armadas sin
cobrar, y sin que se hayan emitido conformidades – o cuestionamientos – a lo
ejecutado, de acuerdo con el contrato; lo cual implicaría, según disposición
normativa, que primero tendría que controvertir la falta de conformidad y
posteriormente la falta del pago respectivo.
Esta situación la había
analizado cuando fue emitida la Ley 29873, que modifica la Ley de
Contrataciones del Estado, y el su nuevo Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo 138-2012-EF, y verifique la referencia a plazos de caducidad para
conformidades y pagos. En esa oportunidad pensé que si conoces la realidad
burocrática del Estado, sabrás que las Entidades, aun cuando esté regulado, no
cumplen con el plazo para otorgar la conformidad; y menos aún cumplen el plazo
para realizar el pago.
El artículo 176 del Reglamento
establece que las discrepancias en relación a la recepción y/o conformidad, así
como la negativa de la Entidad de
efectuarlas podrán ser sometidas a
conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa o vencido el plazo para otorgar la
conformidad, según corresponda.
De otro lado, el artículo 181
del Reglamento señala que la conformidad
debe brindarse en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendarios
de ser recibida la prestación, a fin de que la Entidad cumpla con la obligación
de efectuar el pago dentro de los quince
(15) días calendarios siguientes, siempre que se verifiquen las demás
condiciones establecidas en el contrato.
Estas disposiciones deben
interpretarse en concordancia con el artículo 52.2 de la Ley 29873, pues éste
señala, expresamente, que en los casos como el detallado (conformidad y pago) debe
solicitarse la conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días
hábiles; precisando que este plazo es de caducidad;
es decir, pasa el tiempo y no lo haces, entonces pierdes el derecho de reclamar
la emisión de la conformidad y el pago, así como el derecho de recibir la
conformidad y el pago respectivo.
En ese orden de ideas, al ser los
plazos de caducidad, la demora en la emisión de la conformidad (que puede – y debe
– ser entendida como la negativa de emitirla), obliga a los privados, para no
perder su derecho de reclamar y cobrar, a recurrir a una conciliación y/o
arbitraje. Como se verifica en la realidad, si los plazos se cumplen, y el
plazo para reclamar es de caducidad, la norma impone una carga al administrado,
una carga onerosa, muy onerosa porque deberá recurrir, necesariamente, a un arbitraje o una conciliación.
Si recurro a la conciliación, lo
más seguro, por no decir que así será, es que no se llegue a un acuerdo, aun
cuando se tenga la razón; la explicación: el miedo extremo de los funcionarios
encargados de tomar una decisión porque es probable que ésta sea cuestionada
por quien debe revisar posteriormente el procedimiento; que por cierto, no hizo
el proceso de selección, no firmó el contrato, no supervisó ni administró el
contrato, pero que siente que tiene – inmerecidamente – la potestad de criticar
y perjudicarte.
Cuando termine el procedimiento
de conciliación sin acuerdo alguno, ya se habrá desembolsado dinero, porque
gratis no es; entonces debo solicitar un arbitraje, siempre dentro de un plazo
de caducidad, el cual tendrá como pretensión que se emita la conformidad, no el
pago porque la entidad no paga sin conformidad y con la conformidad todavía
tiene 15 días calendarios para pagarte, si se emite el laudo el plazo se
contaría desde que éste consentido.
Lo peor que puede pasar es que
termine la conciliación – pagando el procedimiento – inicies el arbitraje,
pagues los honorarios de los árbitros y la secretaría arbitral y se emita la
conformidad, situación que haría innecesaria la emisión del laudo, pero no es
menos cierto que no existiría necesariamente la obligación de los árbitros – y la
secretaría arbitral - de devolver el dinero. Conclusión: dinero tirado a la
basura, gasto mayor para el contratista, pero tienes tu conformidad.
Posteriormente, con la
conformidad, la Entidad vuelve a demorarse para pagar, que puede que no
necesariamente sea porque es una mala entidad, sino que la burocracia estatal
es “maldita”, no en el sentido peyorativo. En ese contexto la norma establece
que debes recurrir a una conciliación o un arbitraje, dentro de los 15 días
hábiles siguientes al vencimiento del plazo para pagar, recordando que este
plazo es de caducidad. Igual que en la conciliación, no lograrás conciliar, así
que lo que te espera necesariamente es un arbitraje, es decir, gastas en
intentar conciliar – o para ganar tiempo y ver si te pagan en el camino – y
gastas en honorarios arbitrales y secretaría. Como señalo, si por algún milagro
la Entidad paga y ya desembolsaste los costos para los árbitros y secretaría,
no necesariamente tienen la obligación de devolverlos.
La disposición, con todo el
respeto, es mala, ineficiente e incentiva conductas perversas porque desgasta
la relación y obliga al contratista a desembolsar dinero en controversias
inútiles en al menos dos ocasiones para un mismo objetivo, la razón: el plazo
es de caducidad. Por el contrario, no existe en la normativa sanciones para
malos comportamientos de las Entidades, más allá del pago de intereses legales
por la demora que finalmente no pagan; es decir, las sanciones están, las
disposiciones están, pero parece que las entidades pueden decidir firmemente
cuándo hacerles caso y cuándo “sentarse” en ellas; aplicar las disposiciones
con severidad a los privados pero interpretarlas de forma flexible cuando las
perjudican. En qué sistema jurídico respetable se da ese tipo de situaciones,
en ninguno, en consecuencia, nuestro sistema es (…)
Lo que propongo, desde esta
tribuna, para mejorar un poco las relaciones contractuales con el Estado, es
que la norma reconozca esa realidad indisoluble para establecer un marco
jurídico estable y eficiente, sin mayores cargas a las partes, especialmente a
una de ellas. Así, los temas de la conformidad y el pago no deberían tener
plazos de caducidad específicos y las conciliaciones y/o arbitrajes deberían
ser solicitadas en cualquier momento antes de la finalización del contrato.
Como está regulada esta
disposición asumo que se ha creído que porque la ley o el reglamento regulan
plazos las entidades van a cumplirlas, y eso, de la realidad cotidiana, se
desprende que no funciona. En alguna ocasión escribí un artículo sobre estos
temas y recomendé sanciones draconianas como destitución del titular, jefe de
administración, logística y especialista (todos, no solo uno), sin mayor
verificación que el incumplimiento de los plazos; pero es seguro que los
eventuales afectados se quejarían, aduciendo que no reconocen la realidad, pero
ahora, con esta regulación no se estaría cometiendo la misma injusticia.
No soy partidario de los
privados o los públicos, soy partidario de una equidad en la contratación; y
creo que como estamos regulando otorgamos demasiadas facultades y
discrecionalidades a una parte, y en muchos casos éstas se convierten en
acciones arbitrarias que perjudican los objetivos de una contratación.
Saludos.
CIM.
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