Acabo de revisar la Resolución 1259-2010-TC-S1, de fecha 25.06.2010, mediante la cual el Tribunal de Contrataciones declaró no ha lugar la imposición de sanción a un proveedor, de acuerdo con el criterio que señala que: “No se configura la infracción consistente en la falta de suscripción injustificada del contrato por parte del postor ganador de la buena pro, si la Entidad no ha seguido el procedimiento establecido para proceder a dicha suscripción”.
En este caso tenemos que la Entidad otorgó la buena pro a un proveedor el día 09.11.2009 y consintió dicho otorgamiento el día 20.11.2009. Ese mismo 20.11.2009, la Entidad citó al ganador de la buena pro, indicando que la fecha máxima para firmar el contrato sería el día 04.12.2009. El proveedor, el día 04.12.2009 interpone recurso de apelación, sin embargo, éste fue considerado como no presentado el 10.12.2009. El 01.03.2010, la Entidad informa la no suscripción del contrato.
Durante el procedimiento administrativo sancionador, el proveedor argumentó que la razón para no suscribir el contrato se debió a que no pudo conseguir la carta fianza pues la empresa La Positiva modificó unilateral, inconsulta y arbitrariamente las condiciones originales pactadas para su emisión, lo que configuró una excesiva onerosidad y dilató la expedición del documento.
Adicionalmente indica que tuvo voluntad para suscribir el contrato, pero no lo pudo hacer por un caso fortuito o fuerza mayor, imputable a la empresa aseguradora. Finalmente, indicó que la citación para la firma del contrato fue notificada el mismo día en que consintió la buena pro, por lo que la Entidad no habría cumplido con citarlo dentro de los dos días siguientes de consentida la buena pro, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
El Tribunal al momento de analizar la cuestión controvertida, admitió como válida que la Entidad no cumplió con el procedimiento pues argumenta que, en efecto, la notificación no debió ser el mismo día del consentimiento, sino dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento.
Sobre este particular, no comparto la interpretación del colegiado pues la considero excesiva, debido a que tiene como premisa el cumplimiento literal de la norma jurídica antes que su finalidad.
Estimo (puedo estar equivocado) que el procedimiento de la citación, con los plazos, fue establecido para proteger a los administrados y evitar que la Entidad dilate, sin razón aparente, la mencionada citación; y es por ello que se exige que la notificación se realice dentro de los dos días de consentida la buena pro y no cuando la Entidad lo estime conveniente. No creo que citar a un proveedor el mismo día de consentida la buena pro limite sus derecho, ya que no existe posibilidad de impugnación de terceros competidores y su derecho ha quedado “saneado” en vía administrativa, muy por el contrario, brinda la seguridad de que la Entidad quiere perfeccionar el contrato.
Desde otro punto de vista, y analizando los hechos acaecidos, se puede verificar que el proveedor interpuso una apelación el último día de plazo para firmar el contrato pero que no cumplió con los requisitos de admisibilidad, por lo que éste fue declarado como no presentado. Esto me hace presumir, creo que válidamente, y según los hechos, que quien debía firmar no pudo cumplir con algún documento obligatorio (la garantía, como lo argumentó después) y trató, legalmente, de dilatar el procedimiento, logrando suspenderlo.
No podemos criticar la estrategia del administrado, pues está en todo su derecho, pero sí podemos comentar la decisión – y fundamentación – del Tribunal, que no consideró que citar al proveedor el mismo día de consentida la buena pro no vulnera ningún derecho. Si el procedimiento (supuestamente vulnerado) es lo único que fundamente la exoneración de la sanción, entonces estamos en la premisa de cumplir la Ley sólo porque es la Ley.
Algunos sostendrán el Principio de Legalidad, tan recogido y citado en los procedimientos administrativos, pero debemos detenernos un poco a pensar si en este caso, la decisión de la Entidad fue arbitraria para perjudicar al proveedor o sólo buscó la celeridad en los procedimientos, sobre la base de actuaciones eficientes. En un contexto donde nos quejamos de las demoras innecesarias (y arbitrarias de las Entidades), castigamos a quien deja de lado la burocracia.
Precisemos que aquí no se están recortando plazos que perjudican al administrado, como podría ser reducir el tiempo para consultar u observar o elevar las observaciones no acogida, o consignar un plazo menor al legal entre la convocatoria y la presentación de propuestas, o el plazo del consentimiento, entre otros más que pueden ser mencionados. Aquí se citó a la firma el mismo día del consentimiento cuando el derecho del administrado ya era inatacable, cuando debía de todas maneras suscribir un contrato.
Creo que sería temerario asegurar que el proveedor hubiera firmado el contrato si es que la Entidad hubiese citado al día siguiente de consentida la buena pro y no el mismo día del consentimiento; pues existió un recurso de apelación; y éste se origina porque al parecer no podía conseguirse la fianza de la empresa La Positiva; argumento que se desprende de la absolución de la empresa presentada en el procedimiento administrativo sancionador.
Repito, puedo estar equivocado en la apreciación, no obstante, me inclino a pensar que el procedimiento vulnerado que afecte el derecho de los administrados debe ser causa para que el proveedor no sea sancionado, pero no seguir (sin decir que se ha vulnerado) una disposición en beneficio del administrado no es razón para que éste lo enarbole como estandarte para evitar una sanción.
Ahora bien, más coherente hubiera sido, bajo mi perspectiva, que el Tribunal se pronunciara por la imposibilidad del administrado de conseguir una carta fianza, cuando su emisión depende de un tercero. Si el administrado presenta pruebas que el acuerdo original para la emisión fue modificado unilateral y arbitrariamente por La Positiva, y se acredita la excesiva onerosidad argumentada, entonces es justo – y legal – que el Tribunal no sancione a la empresa.
Vuelvo a repetir, puede ser que esté equivocado, y respetaré las opiniones contrarias, no obstante, quiero mantener mi posición para encontrarle sentido a las disposiciones jurídicas debido a que no comparto la idea de que cumplir la ley sólo porque sea la ley resulte lo más eficiente, sin considerar que estos criterios podrían enviar mensajes equivocados a los operadores del derecho.
De otro lado, en el acápite seis de su fundamentación, el Tribunal la siguiente interpretación: “Sin perjuicio de ello, cabe precisar que la Entidad, al verificar a través del SEACE que el Consorcio interpuso un recurso de apelación el 04.12.2009, lo debió haber citado para la suscripción (…) a partir del 10.12.2009, es decir cuando dicho recurso fue declarado como no presentado, toda vez que tal como establece el artículo 108 del Reglamento, la interposición del recurso de apelación debió suspender toda actuación de la Entidad que esté relacionada con el proceso de selección impugnado, hasta que éste haya sido resuelto o, como sucedió, se haya declarado como no presentado”.
No comprendo la razón por la que el Tribunal afirma que, de acuerdo con el artículo mencionado (108), la Entidad tuvo que citar nuevamente al postor ganador a partir del día 10.12.2009, pues en dicha fecha se declaro el recurso como no presentado. Lo que señala el artículo 108 del Reglamento es que la apelación suspende el proceso de selección; evidentemente, se suspende en el estado en que se encuentre, si éste se encuentra en el procedimiento para la firma de un contrato, debe suspenderse la firma del contrato; creo que hasta allí todo resulta claro. Ahora bien, si el cuestionamiento (apelación) está basado en defectos del procedimiento, y el Tribunal concluyese que así es, declararía nulo el procedimiento y ordenaría a la Entidad volverlo a hacer; es decir, volverlo a citar; sin embargo, fíjese que eso no ocurrió en el presente supuesto, aquí el recurso fue declarado como NO PRESENTADO; es decir, no hubo apelación; si no hubo apelación, entonces la suspensión simplemente debe levantarse y cumplirse con el procedimiento de citación; o tal vez me estoy equivocando pero hay una diferencia entre suspender un procedimiento y volverlo a hacer.
Lo que interpreta el Tribunal es que bastaría sólo con cuestionar (apelar) los procedimientos de suscripción del contrato, esperar a que me observen, que se cumpla el plazo de subsanación (dos días) sin levantarlas y con ello gano un nuevo plazo para que me citen; es decir, otros cinco o diez días; inteligente la estrategia, y muy conveniente cuando no puedes conseguir en cinco o diez días hábiles los documentos para la firma, como podría ser una carta fianza. No creo que ese sea el objetivo de una Ley o su Reglamento. Una resolución manda un mensaje a los operadores del derecho, sean públicos o privados, hay que cuidar lo que se consigna en un papel pues es posible que se les abra la posibilidad de interpretaciones ingeniosas, y hasta legales, pero que no tienen absolutamente nada de eficientes.
Como señalé tal vez exagere, tal vez sea demasiado flexible, pero en realidad les cuento esta Resolución para que ustedes la lean y saquen sus propias conclusiones.
CIM
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