Hoy día ha salido, nuevamente, una referencia a la falta de vocales del Tribunal del OSCE. La pregunta que se hace es por qué nos demoramos tanto en elegir profesionales que ocupen estos cargos, considerando la función tan importante que desempeña pues en los casos concretos resuelve controversias que brindan (al menos ese es el objetivo) seguridad jurídica y predictibilidad a los operadores normativos, tanto los que se encuentran en el sector públicos (logísticos) como los del sector privado (contratistas).
Actualmente la situación del OSCE es extremadamente complicada pues el Tribunal con el que cuenta está cuestionado, debido a que sus integrantes no aprobaron el proceso de ratificación en su momento; es decir, bajo dicha evaluación se concluyó que los que resuelven nuestras controversias no están capacitados profesionalmente para ejercer este cargo, no obstante, se les mantuvo hasta que se designen nuevos vocales. Un agravante más para tener reparos a la composición es que al menos dos integrantes del actual Tribunal se presentaron al nuevo proceso y volvieron a ser descalificados en la etapa de conocimientos.
Ahora, para ponerle cerezas al pastel, han aparecido notas periodísticas exigiendo explicaciones sobre los criterios de la evaluación pues los que, hasta el día de hoy, están aptos para continuar con el proceso están siendo vinculados a la gestión anterior del OSCE.
Contar con un Tribunal de Contrataciones preparado, independiente y capaz es trascendente puesto que será éste quien otorgará seguridad para que las disposiciones legales, que resultan abstractas y sujetas a muchas interpretaciones, tengan una razonabilidad al momento de ser aplicadas en casos reales y concretos. Si no tenemos respaldo en el cumplimiento cabal de la norma, si no la comprendemos, si no conocemos el sistema (todos podemos conocer una ley, lo importante es conocer el sistema), entonces el objetivo de darle un sentido a la norma se diluye fácilmente y tenemos resultados inexplicables a través de resoluciones cuestionables desde todos los puntos de vista.
Tener un buen sistema administrativo de justicia tiene un impacto económico muy fuerte pues limita a las personas corruptas ya que un tribunal adecuado puede frenar cualquier tipo de arbitrariedad o, incluso, abusos que tengan por objetivo favorecer a determinado contratista. Por el contrario, tener un sistema de justicia administrativa débil incentiva a las personas a “invertir” en la corrupción pues el precio de los “regalos” representan simplemente un “costo” que será recuperado con el contrato, pues como todo capitalista, este “costo” será trasladado al Estado; lo que importa no será la competencia que debe fomentarse en un proceso de selección, sino cuánto estás dispuesto a desembolsar fuera del proceso o a quien conoces dentro del sistema que pueda favorecerte.
No obstante, es fácil escribir lo ideal pues el inconveniente no está en lo que quiero, sino en cómo lograr lo que quiero; es decir, cómo los elijo; y lo digo porque personas profesionalmente preparadas podemos encontrar, pero éstos también pueden tener sus desviaciones en otros ámbitos, creo que ejemplos hay muchos, por otro lado, escoger personas con muy buena hoja ética, pero con casi nada de preparación tampoco ayuda, pues resultan tan peligrosos como los primeros, claro que éstos tienen la justificación de no resolver por favoritismo, sino por conciencia.
He criticado muchas resoluciones del Tribunal, y puedo estar equivocado, pues todo depende del cristal con el que mires o como se dice, desde qué premisa estés iniciando el razonamiento. No obstante, a veces, las cosas son tan claras que no importa el cristal o la premisa, las cosas están mal planteadas, tal vez por ignorancia, tal vez por favoritismo.
El último caso que he tenido oportunidad de revisar es una Resolución donde una empresa conocida estuvo involucrada pero no quiso defenderse porque interpretó que como segundo en el orden de prelación (un descalificado interpuso la apelación) no tenía ninguna razón de ser defenderse o atacar; lo cual respeto, pero como la cuestión controvertida me pareció interesante (o descabellado) solicité un favor personal a fin de poder apersonarnos al procedimiento y conocer los argumentos, las defensas y asistir a la audiencia pública.
El hecho concreto es que en la Resolución 169-2012-TC-S1, el Tribunal de Contrataciones del OSCE declaró fundado un recurso de apelación interpuesto por una empresa que presentó su propuesta junto con otros dos postores en un mismo sobre. El argumento del colegiado fue que esto (presentar tres propuestas en un mismo sobre) fue simplemente un error subsanable.
Imagínese esta escena: Es miembro del comité especial, llama a la empresa “X” y la persona encargada de entregar la propuesta la pone en mesa. El comité abre el sobre y dentro de éste encuentra que hay tres propuestas pues adicionalmente a la propuesta de la empresa “X” (para el ítem 1) también están juntas la propuesta del consorcio “X” + “Y” (para el ítem 2) y del consorcio “X” + “Y” + “Z” (para el ítem 3). El comité descalifica la propuesta e indica que cada postor debe presentar su propia propuesta, cosa totalmente normal.
La empresa “X” impugna. No impugna el consorcio “X” + “Y” ni el consorcio “X” + “Y” + “Z.” Su argumento es que el comité especial debió revisar todos los documentos y entender que cada postor se presentaba a un ítem distinto; lo cual, particularmente me parece un argumento excesivo; y la razón es que las propuestas ni siquiera estaban separadas, es decir, el comité debía interpretar la documentación que se presentó. Lo que le pide el impugnante es que el comité le ordene la propuesta y entienda que existen tres propuestas distintas en un mismo sobre o en todo caso que le permita subsanar el error y traer dos sobres para meterlos separadamente, lo cual era increíble o, más aún, que le otorguen dos días para hacerlo; es decir, que se lleve su propuesta y se le permita entregarla otro día.
La empresa que me permitió apersonarnos solicitó copia de la propuesta que el impugnante presentó y definitivamente, no existe coherencia, al menos eso creo, pero puedo estar equivocado. Desde el inicio se advierte que se presentan los RNP de todas las empresas “X”, “Y” “Z”, las declaraciones juradas independientes de estas empresas, y en cada una de ellas se precisan ítems distintos; es decir, en un mismo sobre, existe documentación con información incoherente debido a que en una declaración de “X” aparecen los ítems 1, pero en la declaración de “Y” aparecen otros y en la declaración de “Z” otros. Lo que en un principio parecía la participación de “X” + “Y” + “Z” (para que se presente en consorcio basta que sólo uno de sus integrantes se registre) se convirtió, en el acto público, en la participación de tres postores distintos, claro con un componente en común, la empresa “X”.
La empresa “X” argumentó de todo para sustentar que no debió ser descalificado. Lo que debimos indicar es que quien presentó el sobre seguro que estaba acreditado o facultado para presentar la propuesta de “X” porque a “X” se le llamó en la mesa; pero allí precisó, cuando se revisaban los documentos, que también presentaba la propuesta de los otros dos consorcios, entonces, realmente las propuestas de quién está presentando: ¿las de “X”; las de “X” + “Y”; o las de “X” + “Y” + “Z”?, y quién lo facultó para entregarlas, porque si la facultó “X”, entonces no puede entregar las de demás, si lo facultó alguno de los consorcios, entonces no puede presentar las propuestas de los otros dos; si lo facultaron las tres empresas, entonces solo puede presentar al consorcio de las tres empresas.
Pero bueno, la Resolución contiene veinte páginas, de las cuales catorce son antecedentes (y repetición exhaustiva de los argumentos del apelante), de las seis páginas de la fundamentación, las cuatro primeras repiten la norma, el concepto de bases, los argumentos de las partes y recién en el considerando 17 (pagina 18, al final) hace referencia a una interpretación integral de la propuesta pues se, según el Tribunal, advierte la presencia del anexo 01 donde se indica que la impugnante se presentó a determinados ítems, por lo que en el considerando 18 (misma página 18) concluye, en un solo rubro, que esto es un error subsanable.
Es realmente rápida la conclusión que se hace porque la primera que pregunta que debemos hacernos es qué propuesta ha revisado porque hay tres propuestas en el mismo sobre, y como hizo para entenderlas, pues si la interpretación es integral (de todos los documentos) entonces la conclusión es que, en efecto, existen tres propuesta y eso no puede darse, por tanto debió ser descalificado. Además, si revisó el anexo 01, cuál anexo fue el que revisó porque cada empresa presentó su propio anexo 01, y por qué específicamente escogió el anexo de la empresa “X” si tenía también las de “Y” o “Z”.
Como he señalado puedo estar equivocado, pero no recuerdo ningún precedente de esta naturaleza, recuerdo otras resoluciones cuestionables, pero ésta me ha sorprendido de sobre manera. Finalmente, tengo la impresión (no estoy seguro de esto) que la Resolución fue registrada en el SEACE el 15.02.2012, el mismo día que la Carta Fianza había vencido. Hasta donde pude averiguar, informalmente, la fianza del impugnante vencía el 15.02.2012 a las doce del día y la renovación fue presentada el 15.02.2012 pasado esa hora; es decir, dicha carta ya estaba VENCIDA. Otra situación para pensar, evidentemente estos datos no se desprenden de la resolución, sino que deberían constar en el expediente.
Si pueden lean la resolución y saquen sus propias conclusiones.
Saludos
CIM
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