Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación.

miércoles, 25 de enero de 2012

LAS DOS "MEJORES" CAUSALES DE SANCIÓN

El día de ayer se publicó en el Peruano y Gestión una noticia que confirma que el Principio de Veracidad aplicado a los procesos de selección resultan ser totalmente nefastos. Los diarios informan que el Tribunal del OSCE sancionó a 807 empresas por la presentación de documentación falsa, lo que corrobora que en el Perú, se necesita una reforma profunda y drástica en este aspecto. Estimo que la idea del órgano rector en elevar las sanciones es adecuada – ya lo he señalado – pero debe ir acompañada de otros componentes que le permitan las Entidades (el OSCE incluido) una verdadera fiscalización posterior de los documentos. En un segundo plano también nos informan que la segunda causal de sanción es el incumplimiento injustificado de las prestaciones por parte de los contratistas.
En relación con la primera noticia, debemos reconocer que la aplicación del Principio de Veracidad no resulta una adecuada medida en un país como el nuestro. Sobre la base de hacer más ágil los procedimientos estamos haciendo que el Estado no pueda contratar con las mejores empresas; sino con las que mienten mejor. Pero lo peor que está pasando no es que los malos falsifiquen los documentos, sino que los buenos, al ver esta estafa tan notoria, se sienten tentados también a falsificar documentos para ganar los contratos. Si razonamiento es el siguiente: “Si las malas empresas, las que no tienen experiencia comienzan ganan con la falsificación por qué nosotros que tenemos en los documentos en orden y jugamos con las reglas transparentes siempre perdemos, por qué no falsificamos algunos documentos para acreditar lo que no tenemos pues, total, al fin y al cabo, si gano, al menos ganará una empresa que miente pero que sí cuenta con la experiencia necesaria para cumplir con la prestación y no una que miente y no la tiene”. Las medidas que dictamos en las regulaciones incentivan o desincentivan conductas en los operadores normativos, incluidas las buenas empresas. Si los buenos, los que siguen las normas se ven imposibilitados de ganar un contrato siendo honestos y ven que los deshonestos son los que se llevan los laureles, en algún momento comienzan a pensar cuál es el beneficio de no falsificar documentos, claro que estamos en el plano de los negocios, no en el plano moral.  Si una buena empresa comienza a pensarlo, por qué no podemos intuir que muchas otras buenas empresas también lo estarían pensando.
Como sea debemos reformular lo que considero una desnaturalización de un Principio que puede ser oportuno y práctico en otros ámbitos, pero no aquí. Lo que está pasando, disculpando la expresión, es que se está prostituyendo una institución creada para agilizar procedimientos y se ha convertido en un arma de doble filo que sólo beneficia a los mejores, pero los mejores mentirosos. Hace dos días me comentaron una apelación interpuesta ante el Tribunal y el argumento era cuestionar algunos elementos que harían presumir que los contratos presentados son falsos. El postor cuestionado era un consorcio de tres empresas, el papá dueño de una, la mamá dueña de otra, y el hijo de ambos dueño de la tercera. Entre estas empresas se habían hecho contratos de buena cuantía. ¿Lógico?, para nada, pero hasta el momento totalmente legal. En uno de los contratos se decía que habían vendido 25 mil colchones (que buen contrato para colchones) y que éstos habían sido entregados en una dirección determinada, pues esa dirección es un edificio y la Municipalidad del Distrito señaló que la empresa sólo tiene licencia para una oficina administrativa. Es decir, el hijo le compró al padre 25 mil colchones y los guardó en su departamento. ¿Lógico? Para nada, pero hasta podría indicarse que debe verificarse en fiscalización posterior porque no hay indicios para vulnerar el Principio de Veracidad (ya lo ha señalado antes el Tribunal). Pues ese tipo de contratos son los que se suelen presentar en los procesos de selección; ahora bien, a la empresa ganadora nadie la conoce, nunca ha contratado con el Estado, y la verdad para tener esa facturación debe ser distribuidor oficial y exclusivo de Paraíso. De seguro se les pregunta a los interesados si los contratos son ciertos y éstos dirán que son verdaderos (cuando has visto que confiesen).
Sobre la segunda noticia (segunda “mejor causal de inhabilitación”) creo que si bien es cierto que las empresas que contratan con el Estado en un bajo porcentaje son respetables y buenas (que me perdonen los contratistas que se sientan aludidos), las entidades no se quedan atrás para poner en un papel, sean especificaciones originales o absoluciones de consultas u observaciones, verdaderas tonterías, incluso imposibles de cumplir; y peor aún cuando se contrata tienen el cuajo de exigir aquello que no se puede cumplir; y les pongo un ejemplo claro porque la empresa a quien represento no tiene inconvenientes que se haga público. En un contrato con el MINSA, la dependencia usuaria (Dirección General de Equipamiento, Infraestructura y Mantenimiento), en una observación permitió que los postores ofertaran dos tipos de formatos de videos (Solo hay dos tipos de formatos, 16:9 y 5:4; y cada uno tiene una resolución determinada, fija y que responde a la tecnología). La propuesta adjunta catálogos y todos los documentos técnicos para su evaluación, se otorga, se firma y se ejecuta, pero en la revisión, el  técnico, que es parte de la dependencia usuaria, exige que el formato 5:4 tenga la resolución de imagen correspondiente al formato 16:9; situación que es imposible técnicamente hablando. Lo curioso es que es el usuario que permite el ingreso de un formato adicional (originalmente se pidió la resolución correspondiente al formato 16:9 y en observaciones se aceptó que se ofertara el formato 5:4) no respete lo que permitió durante la ejecución contractual, es decir que haga informes escritos diciendo que no cumple debido a que el formato (5:4)  no tiene una resolución de video determinada, claro que la resolución que exige le corresponde a otro formato; eso es increíble, debido a que el funcionario es un ignorante (no en sentido peyorativo) total en materia técnica. En esos dejamos la ejecución contractual.
Se puede afirmar que eso lo podemos arreglar con un peritaje y un arbitraje, la pregunta es si esta cuestión amerita un arbitraje o simplemente el despido del funcionario. ¿Por qué tengo que ir a un arbitraje? y la respuesta es simple porque no quiero terminar en un procedimiento sancionador por incumplimiento; es decir, tengo que invertir dinero (que muchas veces es un gasto) para determinar que tengo la razón. Si no voy a arbitraje y comunican el supuesto incumplimiento al OSCE, éste de seguro me sancionaría, y argumentaría que si no estaba de acuerdo con la decisión debí irme a arbitraje…no lo comprendo todavía. Si los contratistas tienen sus falencias, las Entidades también las tienen y esos “errores” deben pagarse, ese tipo de funcionarios tontos, estúpidos, cerrados e idiotas, deben irse a su casa a estafar a sus vecinos, a ver si ellos se dejan.
Lo que queda claro, como siempre he señalado, queda mucho camino en la compra pública como para decir que hemos logrado algo. La nueva gestión ha hecho méritos para creer en una reforma, con muertos y heridos, como debe ser toda reestructuración, 

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