¿Cuánto poder tiene una entidad para decidir no suscribir un contrato? Todos los involucrados en el sistema de contrataciones señalaríamos que el poder es limitado pues sólo puede negarse a suscribirlo en determinadas causales, como por ejemplo, por recorte presupuestal, norma expresa o desaparezca la necesidad. La ley suele ser muy clara, el problema es que siempre existe una institución que permite que las entidades cometan sus ilegalidades bajo una supuesta forma de legalidad.
Este comentario lo hago con expresa autorización de la empresa que se vio afectada en un proceso seguido con el Ministerio de Educación; quien casi cuatro meses (o tal vez cinco, ya no lo recuerdo bien) después de otorgada la buena pro, citado al contratista y recibido los documentos necesarios para la suscripción, decidió un buen día declarar la nulidad del proceso de selección; sí, como lo lee, después de más de cuatro (o cinco) meses decidió, unilateralmente, la nulidad porque simplemente no quería contratar lo otorgado en el proceso, y más fácil era atacar el proceso que atacar el contrato en un arbitraje.
Les cuento un poco el supuesto, en la Licitación Pública 027-2010-ED/UE026, el Ministerio de Educación convocó seis ítems. La empresa que me permite escribir este comentario, (Comercializadora Rejas) ganó los ítems 3 y 6. Ahora bien, los ítems 1 y 4 fueron impugnados ante el Tribunal de Contrataciones del OSCE. No obstante, los demás, es decir, los ítems 2, 3, 5 y 6 no fueron cuestionados en ninguno de sus extremos, por lo que, jurídicamente, en estos extremos el proceso debería continuar sin ningún tipo de inconvenientes.
El Ministerio cumpliendo el mandato de la ley suspendió el proceso en los ítems 1 y 4 y derivó los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Asimismo, también cumplió, al menos en el papel, con continuar con los demás ítems, es decir, registró el consentimiento, citó a la firma de los contratos y recabó los documentos para la suscripción, sin ningún tipo de demoras o retrasos. No obstante, debe quedarnos muy en claro que su cumplimiento fue, desde el inicio, creo yo, sólo formal, pues sabía que no registrar el consentimiento, no citar para el contrato y no recibir los documentos acarrearía una sanción administrativa, pero una vez que la norma dejó libre al Ministerio, éste demostró todo el poder que una entidad puede ejercer sobre los administrados, sin importar el imperio de la ley, pues pese a que todo estaba listo, incluso la firma del texto del contrato por parte del ganador, y hasta donde se me comentó, la firma del Ministerio, éste no entregó el ejemplar del contrato; es decir, se lo guardó, ¿hasta cuándo?, pues hasta que le fuera conveniente.
La razón que seguramente se expuso, tanto el usuario como la parte administrativa, y estoy seguro la asesoría jurídica del Ministerio, es que el cuestionamiento a los ítems 1 y 4 también le eran aplicables a los demás ítems que no fueron cuestionados; así que para “¿cuidarse en salud?” era preferible no suscribir los contratos y dejar en espera interminable a los ganadores. Es evidente que no existen pruebas tangibles de que esta fue la consigna, pero si no es ésta, entonces cuál puede ser la razón para no entregar los contratos, en una coyuntura de apelación.
Así, los contratistas de los ítems 2, 3, 5 y 6, fueron maltratados de una forma evidente, y lo peor es que el Ministerio simplemente guardó silencio y mantuvo en reserva las razones por las cuales vulnera el derecho de los administrados. La empresa ganadora de los ítems 3 y 6 incluso remitió cartas notariales solicitando el ejemplar del contrato que les corresponde hasta en dos oportunidades, y además renovó sus garantías de fiel cumplimiento sin que el Ministerio de Educación dijese algo al respecto, permitiendo que la empresa realizara gastos financieros pues si ésta vencía, no sería raro que abusando de la frescura, hubiesen solicitado la ejecución al banco.
En junio del 2011, el Tribunal de Contrataciones del OSCE emite la Resolución 976-2011-TC, mediante la cual declaran fundado el recurso de apelación. El objeto de la apelación resulta relevante pero para otro comentario porque de lo que he podido leer aquí el razonamiento resulta, por lo demás, incoherente, inconsistente y antijurídico, por donde se mire. Pero bueno, lo interesante es que el Tribunal decidió que la forma de evaluación escogida por el Ministerio de Educación fue inadecuada y había que modificarla, descalificando al ganador original y otorgando la buena pro al impugnante.
Pues bien, ya con la Resolución del Tribunal de junio del 2011, el Ministerio de Educación, en el mes de septiembre de 2011, sí leyó bien, en septiembre del 2011, emite una Resolución Ministerial (RM 487-2011-ED) declarando nulo de oficio los ítems 2, 3, 5 y 6 de la Licitación Pública 027-2010-ED/026; pero, contradiciendo los argumentos de la Resolución 976-2011-TC. Ahora bien, el registro en el SEACE de esta resolución ministerial se hizo recién el día 07 de Octubre de 2011.
La pregunta que se puede hacer uno es: ¿la ley permite este tipo de conductas? ¿Puede la seguridad jurídica vulnerarse tanto que los abusos sean tan notorios? Es más, el Ministerio de Educación argumentó en su resolución que puede declarar nulo los procesos hasta que no se suscriba el contrato; pero si la buena pro se dio un 04 de abril de 2011, puedo declarar nulo un proceso, y considerar que el contrato no está firmado el día 07 de octubre de 2011 (consigno la fecha del registro en el SEACE porque es la forma válida de notificación). Verifique que hay entre otorgamiento y declaratoria de nulidad seis meses. ¿Puedo considerar no firmado un contrato con estas condiciones? Es decir, consentí la buena pro, cité a la firma, permití el ingreso de la documentación, permití que el ganador suscribiera el documento que formaliza el contrato, recibí tus renovaciones de garantía, y después de todo este desgaste, seis meses después, te digo que no tienes ningún derecho. Yo creo que esto es un abuso.
Lo que sí queda demostrado es que el Ministerio de Educación, con todos los funcionarios a la cabeza, interpreta la ley sólo para que no se les cuestione; y me explicó: El Ministerio de Educación sabía que como los ítems que no fueron impugnados no pueden suspenderse, entonces, para que no se les cuestione, proceden con el consentimiento, incluso lo registran, proceden con las citaciones porque la norma dice que consentido debes citar, recibe los documentos porque sabe que no tiene base legal para negarse a recibirlos; permite la suscripción porque no está dentro de las causales para negarse.
Pero una vez que hizo lo que hemos comentado hay un vació total en la normativa que le permite al Ministerio – y a casi todas las entidades – actuar impunemente, pues no te entrega el original del contrato; pese a que la norma señala claramente que una vez suscrito el contrato, y en el mismo acto, la entidad deberá entregar un original al contratista; pero como la firma por parte de la entidad se demora, entonces el contratista cree que es algo normal y se espera tranquilo, además que tiene miedo de hacer problemas porque se tiene la idea que a más problemas menos posibilidades de ganar a futuro o más probabilidades que te hagan observaciones en la ejecución del contrato.
Este supuesto es inaudito pues el ganador de la buena pro está totalmente desprotegido porque no puede impugnar la entrega del texto del contrato y tampoco podría, en teoría, recurrir a un arbitraje para requerir la entrega de su original, aunque yo, personalmente creo que sí podría, y tendría que recurrir a un arbitraje para salvaguardar sus intereses.
Les dejo este supuesto para que lo piensen y lo mediten; y para que eviten cometer este tipo de irregularidades porque realmente estas acciones solo confirman que estamos en un País tercermundista y bananero donde los funcionarios públicos interpretan las normas a su antojo, conveniencia y poco les importa si con éstas vulneran derechos de terceros. Así la compra pública se convierte en una institución cara por los riesgos que deben asumirse, y después nos quejamos de que los precios para el Estado son caros.
CIM.
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