Revisando algunas resoluciones emitidas por el Tribunal me encontré con la 1167-2011, referida a un procedimiento administrativo sancionador por presentación de documentación falsa en un proceso de selección. Esta resolución decidió, por mayoría, que un postor, pese a que se acreditó la falsedad de un documento no era pasible de una sanción administrativa de inhabilitación porque quien realizó la fiscalización posterior de la documentación de la propuesta no fue el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, sino el presidente del comité especial.
Los argumentos, estimo, son equivocados por donde se analice, es más pareciera que se profundizó sólo en el tema formal y de procedimiento antes que la configuración misma del supuesto de hecho que implica la infracción administrativa. A fin de probar lo que pienso resumiré en breves palabra, con cargo a que los lectores realicen su propia investigación, lo que aconteció en el procedimiento. Asimismo, debo advertir que los datos que se detallarán son extraídos de la Resolución 1167-2011-TC-S2.
En la Licitación Pública 001-2010-CE-MDP, el postor CONSTRUCCIONES CIVILES SA presentó su propuesta técnica, y en ella se adjuntó la constancia de estudios denominado: “Diplomado” supuestamente expedido por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, a favor de LUIS ATILIO ARISMENDIZ MORALES. No obstante, que no existían dudas para realizar una fiscalización durante el proceso de selección, el presidente del comité especial, según información de la propia resolución, solicitó a la universidad que verificara la autenticidad de este documento, la misma que indicó que ésta – la constancia – era falsa. Cabe precisar que la confirmación de que el documento presentado era falso ocurrió dos días útiles después de producida la descalificación de la propuesta técnica. Es decir, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas respondió que la constancias era falsa después de ya se había adoptado una decisión de considerar falso el documento.
Ahora bien, hay que reconocer que el comité especial, específicamente el presidente de éste, decidió, sobre la base de una presunción que el documento era falso, por lo que realizó una fiscalización durante el proceso y sin tener la certeza que lo era, descalificó la propuesta, sin embargo, su presunción no estaba equivocada pues, efectivamente, quien emitió el documento (la universidad) confirmó sus sospechas.
La Sala 2 del Tribunal realizó, en mayoría, un análisis totalmente, a mi parecer, desviado del asunto central pues, en lugar de verificar si se produjo o no un supuesto de hecho que merecía una sanción administrativa; en este caso la presentación de documentación falsa en un proceso, circunscribió todo su arsenal jurídica en cuestionar la actuación del presidente del comité especial, argumentando, hasta el cansancio, que éste no estaba facultado para realizar una fiscalización posterior y que durante el proceso los documentos del postor están sujetos a la protección de la presunción de veracidad y que no existían indicios razonables para dudar de su veracidad. Para demostrar lo que señaló voy a citar algunos pasajes de la resolución:
Sobre la actuación del presidente del comité especial, el colegiado, en mayoría, señaló lo siguiente:
“Con relación a este hecho, se evidencia que el Presidente del Comité Especial realizó actuaciones destinadas a verificar ciertos documentos relacionados al Postor, sin contar con facultades para realizar dichos actos.
En este sentido, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, consagra el Principio de Legalidad según el cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo a los fines para los que les fueron conferidas.
Esto quiere decir, a las autoridades administrativas se les exige formalmente someterse a lo especificado por el procedimiento, dentro de las materias de su competencia y bajo los límites de su actuación, de acuerdo al mandato legal que le confiere facultades para una determinada función”.
Aquí no hay duda que el colegiado tiene razón, pues las disposiciones legales son claras al establecer cuáles son las facultades y límites que tienen los funcionarios y servidores públicos, quienes están sujetos al Principio de Legalidad; esto es, sólo pueden hacer lo que les está permitido por el cuerpo normativo y no pueden excederse. No hace falta hacer citas doctrinarias para acreditar lo que se consignado, existen abundante texto y jurisprudencia que respaldan dicha afirmación.
Aún cuando es cierto lo que señala la resolución en mayoría estimo que, en todo caso, debió sancionarse al presidente del comité especial por atribuirse facultades que la ley no le otorga, es decir, internamente la entidad debió llamar la atención por ejecutar una conducta que no estaba permitida, pero bajo ningún concepto válido, creo, debido utilizarse la falta administrativa para ocultar o no analizar si el supuesto de hecho sancionable por la ley había ocurrido; esto es, si se presentó o no un documento falso durante el proceso de selección.
Por otro lado, la resolución en mayoría se esfuerza por demostrar que la propuesta de la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA estuvo protegida por la presunción de veracidad y que la Entidad debió creer en ella, pues no existía ningún indicio o justificación que ameritara una fiscalización durante el proceso de selección. Esta interpretación se desprende de la siguiente fundamentación:
“Según se advierte de las normas anteriormente glosadas, las Entidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce”.
“En ese sentido, el Comité Especial no está facultado para realizar acciones de fiscalización previa, y más aún sin que exista un indicio razonable y suficiente que limite la aplicación de la presunción de veracidad con la que cuentan dichos documentos”.
Aún cuando sea correcto lo que se dijo; y que efectivamente, el presidente del comité especial no tenía ningún indicio para “investigar” los documentos de la propuesta, la indicada “investigación” confirmó que uno de los documentos presentados eran falsos. Si existió o no justificación para realizar una fiscalización durante el proceso; si existió o no un respeto por la Presunción de Veracidad; si se excedió o no el presidente del comité especial en ejercer sus funciones, no desecha que la conducta tipificada como infracción administrativa sancionable haya ocurrido en la realidad de los hechos. Lo real, auténtico y verificable es que la constancia presentada por el postor era y sigue siendo falsa.
Posteriormente, creo para tratar de justificar el sentido de la resolución, se citaron a diversos autores, sin embargo creo que sus palabras, frases y opiniones se sacaron de contexto. Así, en una de las citas se comentó que García de Enterría había señalado lo siguiente:
“Con relación a lo anterior, Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández en su “Curso de Derecho Administrativo” en lo relativo al principio de legalidad y las facultades de la administración indica que “(…) Las potestades administrativas ni son, ni pueden lógicamente ser, ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y en su contenido, y que sobre esta limitación se articula una correlativa situación jurídico-activa de los ciudadanos”.
Con esta cita, lo único que logran respaldar es que el presidente del comité especial actuó fuera de las facultades que le otorga la normativa de contratación pública; y ello es evidente pues, en efecto, las potestades administrativas deben tener un límite para proteger el derecho de los administrados. Si hay excesos debe sancionarse a quien comete el exceso, así creo que debe funcionar el sistema, y en eso estoy totalmente de acuerdo, pero si la cita forma parte de un paquete argumentativo para indicar que no existió la presentación de documentación falsa, entonces no estoy de acuerdo, y me alegra no estar de acuerdo.
En uno de los considerandos se indica que “existe un duda razonable en la actuación del presidente del comité especial”; no obstante, por qué estamos centrando nuestro razonamiento en el comportamiento de un funcionario público, el que debe, sin duda, ser sancionado, y perdemos de vista lo importante que debe ser más sancionado aún: la presentación de un documento falso.
Pero lo increíble no queda allí debido a que en el considerando 25 de la Resolución el colegiado en mayoría hace un atrevido llamado a la moralidad, y es el siguiente:
“En este sentido, para determinar la responsabilidad de un administrado se deben analizar todas las circunstancias que rodean el caso de manera integral, de tal modo que se produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logré desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege”.
Es decir, aquí el infractor – ojo, no el supuesto infractor, aquí ya se estableció de forma contundente que es un infractor - está protegido; y por qué, porque durante el proceso de selección no habían circunstancias que ameritaran romper la presunción de inocencia; presunción que en el momento del procedimiento sancionador ya estaba rota con la confirmación de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; y es en ese momento que se debe analizar la configuración de la conducta que merece una sanción.
Se cita, para sustentar que no existió duda razonable, a Alejandro Nieto; quien en una de sus obras señaló que:
“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos abre el camino para el análisis del proceso de destrucción de la presunción de inocencia, siempre posible (en cuanto que es de mero iuris tantum), pero que, como mínimo, ha de suponer la prueba de los hechos constitutivos, y de los elementos integrantes del tipo, no puede realizarse por simples indicios o conjeturas y en fin, ha de estar suficientemente razonada”.
Debe comprenderse que no deberíamos discutir si existió o no duda que rompa la presunción de inocencia, lo que debemos discutir es que efectivamente se ha roto la presunción, y que es cierto y real que el documento presentado por la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA es falso. La teoría nos indica que no debemos romper la presunción con indicios o conjeturas, quién puede estar en contra de ello, lo que se debería discutir es que la presunción, aquí y ahora, no se ha roto por meras conjeturas o indicios, sino que existe la declaración del supuesto emisor del documento, quien ha señalado de forma tajante que la constancia es falsa.
También se ha citado a Juan Carlos Morón Urbina, copiando textualmente que:
“Si en el curso del procedimiento administrativo no llega a formar la convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”.
En el procedimiento administrativo sancionador debe analizarse, estimo sin temor a equivocarme, si se ha configurado o no una infracción. Si en dicho procedimiento se acredita que efectivamente se ha presentado un documento falso, por qué evitamos pronunciarnos escudándonos en argumentaciones previas que cuestionan la actuación de un funcionario, que finalmente, ilegalmente o no, tuvo razón en sus prejuicios. Lo que sí está claro es que la entidad debe sancionar o llamar la atención al presidente del comité especial, pero no estoy de acuerdo con exculpar al infractor por la falta del presidente.
Continúa la resolución en mayoría citando a diversos autores, y le tocó el turno a Agustín Gordillo, a quien citan con la siguiente frase:
“(…) es muy importante recordar que en la duda debe estarse a favor del administrado. Esto, que es un principio elemental de derecho, no siempre es tenido presente por lo funcionarios de las jerarquías inferiores o por algunos técnicos. En los casos ocurrentes su criterio de apreciación habrá de ser controlado en el aspecto indicado”.
La interrogante que me embarga es: ¿qué tiene que ver la cita con el caso concreto? ¿Acaso existe duda respecto a la falsedad del documento? ¿No es cierto que la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas señaló que la constancia era falsa? ¿De qué duda estamos hablando? Creo que aquí sí hemos llegado a un punto extremo porque hemos perdido totalmente la idea de lo que son los Principios, las disposiciones normativas, los métodos o procedimientos para corregir excesos y las sanciones para lo que realmente están inmersos en un supuesto de infracción administrativa.
Finalmente, el colegiado en mayoría termina su fundamentación con una consideración inexplicable; y es como sigue:
“Consecuentemente, no habiéndose comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho necesario para la configuración de la infracción imputada, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Postor respecto de la materia denunciada, debiendo archivarse el expediente”.
Es decir, aquí, no se ha comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho; ¿Acaso, no se ha acreditado que se han presentado documentos falsos? Osea, la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas no existe, no vale, en todo caso, miente, porque si no se han presentado documentos falsos, entonces quiere decir que los documentos de las propuestas son verdaderos, incluso la constancia de estudios; una total inconsistencia.
Pero podemos estar equivocados, así que regresemos a la norma para verificar cuál es el supuesto de hecho al que hace alusión la cita del colegiado en mayoría. El literal i) del artículo 237 del Reglamento indican que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Si mi lectura jurídica es correcta, el supuesto de hecho es simple: (i) Presentar documentos falsos o inexactos a la entidad, (ii) Presentar documentos falsos o inexactos al Tribunal; (iii) Presentar documentos falsos o inexactos al OSCE.
Si se acreditó, con la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, que existe un documento falso, entonces por qué no hemos dictado sanción al infractor. La norma no dice que el supuesto de hecho es que se presente documentación falsa o inexacta y que ésta haya sido descubierta por el órgano encargado de las contrataciones, o no merece sanción si la documentación falsa o inexacta ha sido descubierta por el comité especial o por algún otro funcionario distinto a quien debe llevar la fiscalización posterior. El hecho concreto es que existe una documentación falsa, ese es el supuesto de hecho que configura la causal para una sanción. No comprendo de donde hemos sacado una interpretación de lo previo (quien realizó la investigación, y cómo se realizó la investigación) para evitar una configuración de infracción administrativa.
Estoy sorprendido por la resolución que estoy comentando, y estoy seguro que el mensaje que se da a los infractores es que busquen deficiencias en el procedimiento previo para eludir una sanción, pues con ello puedes modificar el supuesto de hecho que es el que realmente debe verificarse.
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