La Contratación Estatal y la ley del embudo: “Lo ancho para el Estado, lo angosto para el contratista”

En la Ley de Contrataciones del Estado encontramos, supuestamente, la regulación que asegure la contratación eficiente de las entidades y el abastecimiento oportuno de los bienes, servicios u obras que necesitan para lograr los fines institucionales. Es evidente que el Estado necesita una regulación para realizar sus compras pues la discrecionalidad de los funcionarios o servidores encargados de materializarlas debe circunscribirse dentro de un marco legal claro y específico para evitar con ello que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.

No obstante lo importante de la regulación, también resulta importante pensar que, aún cuando la discrecionalidad está debidamente circunscrita, la arbitrariedad se impone, convirtiendo en letra muerta lo que supuestamente es obligatorio. ¿Qué ocurre cuando el Estado impone las reglas pero sólo cuando le brinda un beneficio, y cuando la perjudica la vulnera sin ningún reparo, incluso lo considera normal, lo peor de todo es que se vuelve tan tradicional que ya se considera como una especie de ilegalidad institucionalizada.

Aquí sólo voy a tocar algunos ejemplos, pero estoy seguro que el lector encontrará muchos supuestos más donde la ley se ha convertido en un verdadero carnaval de fiestas patrias debido a que sólo es un “saludo a la bandera”.

1.        La suscripción de los contratos:

El artículo 148 del Reglamento regula el procedimiento para la firma del contrato. En el numeral 1) señala que la Entidad debe citar al ganador de la buena pro dentro de los dos (02) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, y le otorgará un plazo no menor de cinco (05) ni mayor de diez (10) días hábiles. En dicho plazo el postor ganador de la buena pro deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

Bueno pues, lo que se ha regulado no necesariamente ocurre en la realidad. En efecto, la citación puede darse dentro de los dos días hábiles, pero también sucede que no siempre se respeta dicho plazo y la Entidad cita al tercer, cuarto, quinto o el día que mejor se le antoja. La sanción por la demora: ninguna. Es decir, tienes un buen incentivo para “discrecionalmente” tomarte tu tiempo, porque si  te pasas del tiempo, no existe ningún tipo de sanción; es más, el ganador de la buena pro está desesperado que cuando recibe la citación lo que menos piensa es en quejarse o denunciarte.

Luego de la tortura de la citación llega la pesadilla de la suscripción. Entregas los documentos y suscribes el contrato. Se supone que la Entidad debe suscribir en el mismo plazo el contrato, pero qué ocurre, pues como quien firma no está seguro de lo que firma, hace visar a todos los funcionarios de menor rango el contrato, así, visa el jefe de logística, el jefe de administración, el jefe de presupuesto, en algunos casos el área usuaria, el jefe de jurídica, el secretario general, etc.

Como puede observarse, la burocracia hace que el contrato sea suscrito por la entidad en veinte (en el mejor de los casos) treinta o cuarenta días. ¿Alguien dice algo? Nadie. La razón: Estás feliz con tu contrato. La frescura máxima es que cuando te entregan la copia del contrato, a éste se le ha consignado, sin ningún reparo, la fecha límite para la firma (quinto o décimo día, según el plazo otorgado). Como verifican, no existe ninguna sanción para esta ilegalidad institucionalizada. Pero si el ganador se demora un día, entonces NO se suscribe el contrato y te denuncian al OSCE para sanción administrativa. La pregunta es: ¿A quién denunciamos y ante quien denunciamos la demora de la entidad? Peor aún, ¿cuál es la sanción que le aplicarán a la Entidad?

Ahora bien, lo peor no está en la demora sino que si el plazo de ejecución comienza a computarse al día siguiente de la firma, entonces el contratista tiene un retraso de veinte, treinta o cuarenta días. ¿La Entidad le reconoce la demora? No puede, sabe que debe, pero no puede, porque si lo hace reconocería que no firma los contratos en el plazo que la norma señala. Pero si el contratista no cumple, entonces requerimiento notarial bajo apercibimiento de resolución del contrato por incumplimiento. No parece algo extraño e injusto. Esta situación ni siquiera considera el costo financiero de tener un documento firmado por una sola de las partes, como podría ser el mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento, porque ésta no es gratis, el banco no te regala esta fianza, te cuesta. Si está a punto de vencer la fianza, tienen el tino de pedirte que la renueves o no tienes el contrato, osea, esto es el colmo de la “discrecionalidad”.

La situación de incertidumbre que tiene el particular es muy grande porque no puede apelar, sea porque no es un objeto de cuestionamiento en la vía administrativa, sea porque ya vencieron los días para cuestionar en apelación, como sea, por este canal, no puedes navegar. Pero entonces ¿podrías recurrir a un arbitraje? Tampoco porque no tienes un contrato suscrito. ¿Quién te puede defender? Aquí sí podríamos gritar: “El chapulín colorado”.

2. La emisión de la conformidad y el pago:

El artículo 181 del Reglamento estipula que la entidad pagará en el plazo que se señale en las Bases, es decir, no hay plazo en la ley, sino que se consignará en las bases. Pero como antes del pago necesitamos la conformidad, a reglón seguido se dispone que la conformidad se dará en un plazo que no excederá los diez (10) días calendarios de recibidos los bienes o prestado el servicio.

En la realidad operativa, es muy difícil (por no decir imposible) que este plazo se cumpla. La conformidad puede durar días, semana y meses, hay caso que duran años. Si la conformidad se demora, el pago se demora. Una vez que cuentas con la conformidad (sea que los funcionarios hayan hecho su trabajo, sea que hayas sobornado a alguno para que lo saque) llega el otro problema: el pago. Éste, también se demora, no sabemos si por hobbie, por volumen de trabajo o porque es necesario para que alguien aporte un cariño. También puede demorar días, semanas, meses y años.

Lo curioso es que para generar el devengado a la prestación es indispensable presentar una factura, que si no es cancelada implica que el acreedor de la entidad tiene que sacar de su patrimonio el monto del impuesto general a las ventas para dárselo a la SUNAT. Ilógico no les parece, tenemos que entregar al Estado (SUNAT) algo (IGV) que el Estado (la Entidad Pública), no ha cancelado todavía. Lo increíble es cuando la Entidad que contrata es la SUNAT, porque no paga y encima te quiere cobrar el IGV.

3. Las penalidades:

La penalidad sí está institucionalizada de forma desigual en la compra pública, máxime si se reconoce todas las demoras burocráticas que debe sufrir el particular. Mientras que el particular, por demorarse en ejecutar su prestación, es sometido a una fórmula para determinar la penalidad diaria, la cual es bastante alta, el Estado, si se demora en los pagos sólo debe pagar un interés legal, que es un chiste a la justicia. Ahora bien,  si pagara, bueno, sería algo, porque nunca se paga, y tampoco se reclama porque el particular está tan desesperado por cobrar que le perdona todo con tal de tener el dinero y poder cancelar todas las deudas de inversión que tuvo que hacer antes de contratar con el Estado.

CONCLUSIONES PARCIALES:

Queda claro que la normativa incentiva que la entidad incumpla porque no existe sanción efectiva por la demora. Asimismo, que no les importa respetar la ley y los particulares no reclaman (pueden quejarse internamente, y preocuparse) porque ven esto como algo “fresco” pero normal.

Estoy de acuerdo con perseguir con dureza a los malos contratistas, y sancionarlos de forma ejemplar, pero también creo que debe cumplirse la ley porque sino, como dicen los doctrinarios, la discrecionalidad se ha vuelto una arbitrariedad y la entidad tiene el campo libre para hacer y no hacer lo que le da la gana.

Queda en el ámbito de cada uno, encontrar y analizar más de estos supuestos, así podríamos tratar de mejorar nuestra alicaída normativa de compra pública, que por cierto se modificará pronto. Sólo espero que no se cambie moco por baba.

CIM