¿EL COMITÉ ESPECIAL TIENE DISCRECIONALIDAD PARA CONSIDERAR UNA PROPUESTA ECONÓMICA INVÁLIDA POR NO RESPETAR LOS PARÁMETROS RACIONALES DEL VALOR REFERENCIAL?

Hoy estuve revisando una resolución antigua del Tribunal, que data del año 2008, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento. Esta resolución analiza una impugnación en un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa, en su forma electrónica. El impugnante fue el ganador de la buena, situación que con la actual legislación no podría darse, pero eso no es lo que me sorprendió, sino los argumentos que se utilizaron para darle la razón a quien cuestionó el otorgamiento de la buena pro, de su buena pro.

Antes de comentar la resolución debo advertir que no he tenido acceso al expediente y que los datos y argumentos que citaré son extraídos íntegramente del texto de la propia resolución.

La Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. convocó una licitación, por relación de ítems, bajo la modalidad de subasta inversa electrónica para la adquisición de cables y conductores, por un valor de US$ 5’ 709, 412. 13 (Cinco millones setecientos nueve mil cuatrocientos doce con 13/100 Dólares Americanos). La empresa CONDUCTORES Y CABLES DEL PERU SAC obtuvo la buena pro en el ítem 13, con una oferta económica US$ 10,560.00 (Diez mil quinientos sesenta con 00/100 Dólares Americanos). Ahora bien, el valor referencial de dicho ítem fue de US$ 111,009.50 (Ciento once mil nueve con 50/100 Dólares Americanos). Como puede advertirse, existe una gran diferencia entre el precio “base” que mandó el proceso y el precio adjudicado finalmente.

La empresa “ganadora” de la buena pro, procedió con impugnar la buena pro, solicitando la nulidad del acto de otorgamiento, argumentando para ello que en uno de los lances había cometido un error involuntario al ingresar el precio en el sistema electrónico.

“Así resultó que de haber introducido la cifra US $ 101 740.00 en el lance N.º 36, pasó a ofertar en el lance N.º 38 la cifra de US $ 10 560.00 dólares americanos, cuando en realidad debió ofertar el primer monto ofertado”.

Señaló que pese a que existió un vicio en la voluntad el comité especial le otorgó la buena pro. Asimismo, indicó que publicado el resultado cursó carta a la Entidad informando del error cometido.

Finalmente, afirmó que:

“La Entidad al adjudicarle la Buena Pro debió tener en cuenta que su oferta económica para el referido ítem se encuentra por debajo del análisis de mercado efectuado para tal efecto, puesto que existen 21 ofertas cuyas ofertas superan los US $ 100 000.00 dólares americanos, siendo la suya diez veces inferior, por lo que resulta claro que no ofertó un precio real y que dicha oferta se debió a un error propio de la modalidad electrónica de contratación”.

Sobre la argumentación de la empresa impugnante, quien extrañamente era el ganador de la buena pro, no resulta raro que formule su defensa afirmando un vicio en la voluntad y que la entidad debió revisar la “coherencia” de su propuesta económica, y ello porque es lo único que puede utilizar a su favor. Lo extraño, por otro lado, fue el razonamiento que utilizó el Tribunal para darle la razón; razones que paso a exponer brevemente, citando las partes pertinentes de la resolución con pequeños comentarios, necesarios creo yo, por el mensaje que se le brinda a los operadores del derecho.

El Tribunal, señala que el objeto que analizará si el otorgamiento de la buena pro vulnera los principios de transparencia, moralidad y libre competencia. Esta afirmación la extraigo de la siguiente cita:

“En esa línea argumental, se advierte que el postor CONDUCTORES Y CABLES DEL PERÚ S.A.C. ha sustentado y fundamentado un supuesto agravio que atentaría contra su estabilidad económica, el mismo que deberá ser analizado y merituado por este Colegiado, a efectos de determinar si, efectivamente, el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 13 a su favor, atentaría contra las disposiciones que rigen los Principios de Transparencia, Moralidad y de Libre Competencia”.

Sobre este punto estimo que estamos un poco equivocados al establecer el objetivo del análisis, y me explico citando los principios que estuvieron vigentes en ese momento y son mencionados:

El Principio de Transparencia, que no ha variado, señala que:

“Toda adquisición o  contratación deberá  realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

Aquí, hasta donde se puede leer de la Resolución, no se cuestiona que se haya ocultado información a los postores, es más en una subasta inversa electrónica la seguridad la otorga el propio sistema pues el comité especial no realiza ningún acto, salvo el otorgamiento de la buena pro. En ese caso, si el sistema electrónico está sujeto y respeta su marco normativo, los cuales resultan objetivos y accesibles a los postores, por qué existiría con el otorgamiento una vulneración a este principio. Este principio protege a los administrados de la entidad o el comité cuando éstos realizan acciones que no son conocidas, cuando los criterios de calificación no son objetivo, y qué más objetivo que otorgar una prelación de acuerdo con el monto ofertado pues no existe evaluación técnica. Hasta donde puedo verificar no existe ninguna vulneración a este principio.

El Principio de Moralidad, que no ha variado, establece que:

“Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

Hasta donde leí, en la argumentación no existe ningún cuestionamiento a la honradez de los funcionarios o la veracidad o intangibilidad o la justicia o probidad de alguna de las conductas, situación que por demás sería inapropiada debido a que aquí el sistema electrónico es quien asigna el orden de los postores de acuerdo con las mejoras de precios que ellos mismos realizan. Si eso es así, entonces dónde está la vulneración al Principio de Moralidad. ¿Acaso existe un inmoral dentro de los miembros del comité especial o la Entidad o el sistema electrónico es inmoral?

El Principio de Libre Competencia, que ha variado en la redacción pero no en el sentido, señalaba que:

“En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

Aquí no existió ninguna limitación de competencia, todos los postores pudieron concurrir y compitieron hasta el lance 38, según información de la propia resolución analizada. Las disposiciones de las bases para la prelación de las propuestas económicas son iguales para todos los procesos bajo esta modalidad, es decir, mejor puesto a menor precio. No existe, creo yo, ninguna limitación a la competencia. ¿Encontramos en las bases alguna disposición que limite o no fomente la competencia? Si la encontramos, entonces deberíamos cambiar la legislación propiamente dicha de la subasta inversa electrónica.

Líneas seguidas, el Tribunal cambia de sentido y señala que el objetivo ya no se centra en los principios mencionados, sino en:

“Conforme con los antecedentes expuestos, se observa que el asunto materia de controversia consiste en determinar si la decisión de La Entidad de otorgar la Buena Pro del ítem 13 a favor del postor impugnante a pesar de haber presentado una oferta económica por debajo del valor real de mercado y del valor referencial, producto de un error, se ajusta a lo previsto en las Bases, así como a lo dispuesto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”.  

Evidentemente aquí sí acierta el colegiado porque el punto en controversia es analizar si la oferta económica se configura como un error, y si ese error es relevante, pero también si el otorgamiento a una oferta económica por debajo del valor real de mercado y del referencial se ajusta a las bases y lo dispuesto en la normativa de contratación pública.

En otro punto de los considerandos, el Tribunal hace referencia a los principios antes descritos y al valor referencial del ítem en cuestión, el cual tuvo un valor de US$ 111, 009.50 dólares americanos; y sobre éstos infiere que:

“no es correcto, justo ni razonable que La Entidad pretenda beneficiarse en desmedro de la economía del postor recurrente, amparándose en un vicio de la manifestación de voluntad del acotado postor debido a un error en la consignación de su oferta económica, sumado a ello la falibilidad propia que pueda generar la contratación de varios ítems a la vez -como bien se pudo apreciar en el presente caso- mediante un sistema electrónico, máxime si se ha comprobado que el monto real de mercado del bien en cuestión supera en demasía la oferta económica errada propuesta por éste”.

Aquí me hago la siguiente pregunta: ¿Por qué se argumenta que la Entidad pretende beneficiarse en desmedro de la economía del postor? ¿Acaso el precio y el lance electrónico no fueron establecidos por el mismo postor? Si el error, que sí existe, es imputable al postor, ¿por qué inferimos que la Entidad es la que se pretende beneficiar como si ésta lo hubiera propiciado? El término utilizado en su forma más peyorativa, nos induce a pensar que aquí la Entidad ocultó información, escondió criterios de calificación o modificó la prelación o el monto a propósito, situación que está descartada, y ello porque no se ha mencionado en el texto de la resolución ningún componente que sustente lo que estaríamos dando a entender.

De otro lado, se asegura que el error en el vicio de la voluntad no puede generar derecho en este caso porque es posible que nos equivoquemos en una contratación de varios ítems en una subasta inversa electrónica. La pregunta es ¿cómo se ha demostrado la complejidad de la contratación? ¿Simularon una contratación en la audiencia pública? Asimismo, se afirma que el precio ofertado está muy por dejado del precio real del mercado. Aquí sí debemos detenernos a pensar si en este caso tenemos la facultad para decirle al sistema que filtre los precios que están por debajo del precio de mercado; ¿cuándo está por debajo del mercado? ¿Cuándo hay que establecer un límite razonable? ¿La subasta inversa permite que se establezcan límites a las propuestas? ¿La resolución está diciendo – para el caso concreto – que no se sigan las reglas del proceso, de la Ley y la conclusión del sistema porque el precio está muy bajo? ¿Qué hubiese interpretado si el monto no fuera tan grosero, sino sólo por unos quinientos dólares? ¿También estaría por debajo del precio de mercado?

Pero lo más curioso, extraño y casi de fantasía es el considerando siguiente, el cual castiga a los miembros del comité especial:

“En atención a lo manifestado, corresponde comunicar los hechos expuestos al Órgano de Control Institucional de La Entidad o la dependencia que haga sus efectos, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas correctivas pertinentes, para que en lo sucesivo no se cometan tales irregularidades en el desarrollo del proceso de selección”.

Y sustenta esta conclusión sobre la base de este considerando:

“Finalmente, es necesario manifestar que toda discrecionalidad por y para ser tal, tiene necesaria y obligatoriamente límites, dado que sin ellos sería arbitrariedad. Por lo tanto, se afirma que no puede existir proceso de selección sin obediencia a los principios que rigen la contratación pública y, que éstos no pueden existir sin la concurrencia del mayor número de postores, cuyas condiciones no comprometan la viabilidad del mantenimiento de las propuestas a ser presentadas”.

Lo que estoy leyendo es casi impensable, es decir, el órgano rector señala que lo ocurrido es una irregularidad. ¿Es efectivamente una irregularidad o se trató de una aplicación directa de la normativa? El sistema electrónico automáticamente coloca el orden del postor de acuerdo con el monto ofertado, no puedes conversar con el sistema.  Otra pregunta que me hago es si el comité especial tenía la discrecionalidad para decidir la invalidez de la propuesta económica y retirar la buena pro, aún cuando se trata de un error. De acuerdo con la cita precedente, pareciera que el Tribunal interpreta que el Comité Especial tenía discrecionalidad para decidir otorgar o no una buena pro porque el precio parecía mucho más bajo en comparación con el resto de postores, pero deteniendo la carrera debemos preguntarnos si descalificar así una propuesta aún cuando la normativa señala que debe otorgarse no sería efectivamente una arbitrariedad, no estaríamos saltándonos las normas sobre nuestro subjetivo criterio, ¿cuál es el fundamento legal para anular así la propuesta? ¿Los Principios?

Aquí el error es grosero y se evidencia que el monto no corresponde a la realidad de los hechos, pero de allí a “interpretar” que debe limitarse la discrecionalidad y que por ello hay que comunicar los hechos a la OCI para que estas ¿irregularidades? no  vuelvan a ocurrir es un atrevimiento jurídico total. Asimismo, qué hubiese pasado si invalidaban la propuesta, no correríamos el riesgo que la misma OCI, que ahora recibe el encargo del Tribunal, no haya interpretado los contrario, quién sabe porque la aplicación directa y literal de la norma es el criterio preferido de quienes tienen a su cargo el control posterior.

Estimo que la Entidad debió declarar la nulidad del proceso, pero el Comité Especial no puede estar inmerso en este tipo de cuestionamientos. Es real y razonable que no se contrate con alguien que evidentemente va a incumplir, pero decir que yo, quien no generé la oferta, me quiero aprovechar, eso es otra cosa, e inaceptable. La pregunta es si la Entidad quiso aprovecharse o simplemente cito y conminó a la suscripción de un contrato con un monto que fue ofertado libremente, con errores, pero nadie lo obligó a dicha oferta. Me pregunto, si esto hubiese ocurrido en un proceso tradicional, con el mismo error grosero, habríamos interpretado lo mismo, considerando que actualmente no existe ningún límite inferior y si el postor quiere puede poner una propuesta ridícula. ¿Habríamos eliminado la propuesta por ser ésta muy por debajo del mercado, según el valor referencial y la comparación con las otras propuestas? Acaso el hecho de hacer un propuesta electrónica y otra física cambia la naturaleza de la diligencia que debemos tener al participar en un proceso de selección.

Me queda claro que no debió suscribirse el contrato, pero la argumentación del Tribunal implica que el comité especial es discrecional para determinar cuándo una propuesta económica está fuera del parámetro del mercado, aún cuando la norma indica que no existen límites inferiores.

CIM