LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES: VULNERANDO LEGALMENTE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Carlos Luis Ireijo Mitsuta
Abogado por la PUCP. Consultor en materia de contratación pública.
ADVERTENCIA
El presente artículo sólo está referido al proceso de Concurso de Méritos por Invitación: Concurso RQ 013-2009, convocado por la Organización Mundial para las Migraciones (OIM), cuyo objeto es la adquisición de libros para el Programa Nacional de Movilización por la Alfabetización (PRONAMA) del Ministerio de Educación. Asimismo, tampoco tiene por finalidad analizar la legitimidad o legalidad de este Convenio – ni de otros – sino mostrar algunas inconsistencias groseras que nos hagan reflexionar sobre las bondades reales de estos instrumentos.
En ese orden de ideas, no se ingresará a estudiar las disposiciones legales que permitan la suscripción de convenios de cooperación o encargos de procesos de selección, ni se hará referencia a otros convenios suscritos con otros organismos internacionales y las reflexiones, cuestionamientos y/o análisis se circunscribirán al Concurso RQ 013-2009.
INTRODUCCIÓN: EL PENSAMIENTO QUE PRETENDE LEGITIMAR LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONVENIOS CON LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
Uno de los argumentos que se esgrimen con frecuencia para legitimar la suscripción de los convenios con los organismos internacionales es que éstos resultan más transparentes, menos engorrosos, más flexibles y más expeditivos que los regulados por la normativa nacional.
Sin embargo, estimamos que también existen otros dos argumentos que no se mencionan pero están presentes siempre. El primero es que este tipo de convenios, al sustraernos de las disposiciones de la ley nacional, nos permite evitar algunas etapas que se piensa retrasan el abastecimiento, tales como la elevación observaciones al OSCE y las eventuales impugnaciones ante este organismo o la entidad, según la cuantía del proceso de selección. El segundo es la idea generalizada de que al tercerizar la contratación la entidad deja de ser responsable por los resultados negativos de ésta.
EL CASO CONCRETO: CONVENIO OIM – MINISTERIO DE EDUCACIÓN
El día 09.11.2009, mediante publicación en el SEACE se advirtió que la OIM convocó el proceso de CONCURSO DE MÉRITOS POR INVITACIÓN CONCURSO RQ 013-2009, con un valor referencial de S/. 981,316.60 (Novecientos ochenta y un mil trescientos dieciséis con 60/100 Nuevos Soles). Con fecha 20.11.2009 la OIM absolvió el pliego de absolución de consultas y el 20.11.2009 integró las bases del mencionado concurso.
El primero punto que salta a la vista de este llamativo proceso de selección es que su cronograma no contempla, aún cuando el valor referencial es importante, una etapa de observaciones a las bases y tampoco una fecha de otorgamiento de la buena pro.
El segundo punto, y creo el más importante que debe analizarse, es que del pliego de absolución de consultas se verifica que esta ¿Organización Internacional? no ha brindado ninguna transparencia en su procedimiento pues la forma de absolver las consultas resulta excesivamente general y evita pronunciarse por lo pedidos realizados de los participantes.
En efecto, uno de los participantes solicitó, respecto del calendario del proceso, lo siguiente:
“En el numeral IX de las bases de observa que en el calendario del proceso no se ha consignado la fecha de otorgamiento de la buena pro. Tal vez sea una omisión al momento de consignar el cronograma por lo que se solicita precisar el día en que se anunciarán los resultados del proceso y bajo qué medio se realizará su publicidad”.
No obstante lo razonable del pedido la OIM respondió escuetamente que éste no procea y que deberían atenerse a las bases . Es increíble que este ¿organismo internacional? no fundamente su respuesta y no señalé que sustento legal le permite no consignar una fecha para el otorgamiento de la buena pro.
En otra consulta el mismo participante solicitó que se le entregase una copia de la Guía de Procedimientos de la OIM toda vez que la Disposición Final XXIII de las Bases establecieron textualmente que: “Todo lo no previsto en las Bases se sujetará a lo previsto en la Guía de Procedimientos de la OIM, el Código Civil y las demás disposiciones legales que resulten aplicables”.
Para sustentar el pedido el participante argumentó lo siguiente:
“Sobre el particular, la disposición comentada incluye una documentación (GUIA DE PROCEDIMIENTOS DE LA OIM) que no se encuentra en poder de los participantes del proceso, y considerando que ésta será obligatoria en caso de vacío u omisión, es trascendente que los participantes cuenten con toda la información relevante que les permitan conocer las condiciones contractuales futuras y con ello decidir la participación en un contexto de libre competencia, transparencia y eficiencia, que son los Principios que deben ser aplicados en toda contratación pública, sin importar su régimen aplicable, máxime si de acuerdo con la disposición 11.2 la presentación de las propuestas implica la declaración tácita del postor de que no ha encontrado inconveniente alguno para la presentación del servicio materia de la presente convocatoria, en caso obtenga la buena pro. En concordancia con lo señalado, se solicita que la OIM brinde una copia simple de la denominada GUIA DE PROCEDIMIENTOS, para que los postores puedan revisar si las condiciones en ellas consignadas resultan adecuadas y decidir libremente y con toda la información si es económica y jurídicamente viable presentarse al presente proceso”.
Sobre esta práctica de respuesta es importante señalar que en el ámbito nacional, a través de los Pronunciamientos del OSCE, se ha logrado desterrar la falta de transparencia de las entidades y se ha establecido de manera expresa que no es posible absolver consultas u observaciones con respuestas tales como ceñirse a las bases o atenerse a las bases. Esta acción se sustenta simplemente en la obligación de ser transparentes en sus actuaciones y, sobre todo, fundamentar sus respuestas ante los participantes.
Sin embargo, este respeto al Principio de Transparencia y a la obligación de sustentar sus decisiones parece que no le es aplicable a la OIM quien ante un pedido sencillo, y por cierto nada oneroso o extraño, responde de manera evasiva sin siquiera exponer las razones de la negativa.
¿Es mucho pedir que se establezca una fecha para el otorgamiento de la buena pro? ¿Es la Guía de Procedimientos de la OIM un documento secreto que no puede ser visualizado por los participantes? ¿Acaso no resulta importante conocer esas disposiciones, máxime si éstas pueden ser aplicadas supletoriamente en una relación contractual?
Personalmente estimo que la OIM evita colocar una fecha de otorgamiento de buena pro para poder demorarse lo que estime conveniente y que no puedan cuestionarle el retraso. Por otro lado, también estimo que la OIM no cuenta con ninguna Guía de Procedimientos, caso contrario no se comprende la razón para no entregarlo y que sea conocido por todos los participantes.
Finalmente habría que preguntarse qué especialización tiene esta organización internacional en los temas pedagógicos o la compra de libros. Creo que absolutamente nada, lo que sí creo es que ésta ha encontrado en los convenios una fuente de ingresos sin mayor esfuerzo pues por realizar procesos de selección estarían cobrando una importante comisión, pero estoy seguro que no existe en las reglas o procedimientos un valor agregado importante que amerite el pago de la indicada comisión .
CONCLUSIÓN
La flexibilidad y rapidez que pudieron argumentarse para suscribir este convenio ha tenido un costo demasiado elevado representado por la falta de transparencia pues se ha logrado dejar de sustentar las decisiones adoptadas dentro de un proceso de selección.
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