Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación. Actualmente soy socio de la firma IMB ASOCIADOS SAC.

domingo, 13 de septiembre de 2009

EL VALOR REFERENCIAL EN LAS COMPRAS PÚBLICAS

La calidad en las compras públicas es un aspecto que pocas veces ha sido considerado de manera seria y económica pues normalmente – y sin riesgo a equivocarme – lo único trascendente es escoger el precio más bajo. Las razones que se esgrimen son los jamás comprendidos criterios de austeridad y ahorro de los recursos públicos. No obstante, estimo que la aplicación de estos mal entendidos criterios tiene como origen real el temor al control posterior y una simple pretensión: evitar futuros cuestionamientos a los valores determinados.
Revisemos lo que la normativa de contratación estatal regula en materia de valores referenciales y la mecánica para determinarlos, con el objeto de analizar si lo dispuesto tiene un verdadero correlativo económico que lo sustente.

DE LOS PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN: LOS PRINCIPIOS DE ECONOMIA – CRITERIO DE AUSTERIDAD Y AHORRO EN EL USO DE LOS RECURSOS

El Literal “f” del artículo 4º del Decreto Legislativo 1017 regula el Principio de Eficiencia, el cual dispone que las contrataciones del Estado deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. De otro lado, el literal “i” del mismo artículo señala que bajo el Principio de Economía toda contratación del Estado deberá aplicar los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

Ambos principios resultan pues trascendentes en cualquier compra, no sólo en la pública, sino también en el ámbito privado, por lo que es importante comprender qué significa una austeridad inteligente y distinguirla de una austeridad a lo bruto.

El segundo concepto – austeridad a lo bruto – es lo que normalmente utilizan las entidades públicas, y son impuestas – sin temor a equivocarme – por quienes tienen la importante misión de revisar y controlar las acciones de los operadores de la normativa. Esta clase de austeridad implica que el criterio sea siempre escoger el menor precio de todos los ofrecidos, aún cuando esta situación genere una merma en la calidad del bien o servicio ofrecido.

El precio, aún cuando el Estado no lo reconozca (o no quiera reconocerlo) es un fuerte indicador de mercado que brinda información al consumidor y puede (como de facto lo hace) determinar el potencial universo de proveedores. Los bienes o servicios que se encuentran en el mismo rango de calidad no es que tengan el mismo precio, pero sí tienen precios parecidos, calidades parecidas y están dirigidos también a un universo determinado de consumidores, porque definitivamente hay bienes para todo tipo de consumidor en este país. Los restaurantes cinco tenedores tienen un precio y un público objetivo y las carretillas de la Av. Grau tienen otro precio y otro público muy distintos. El problema está en que el Estado exige comer en el restaurante de Gastón Acurio, pero quiere pagar por el plato de la carretilla del señor Cirilo.

El consumidor cuando no comprende el concepto cabal de austeridad termina gastando más dinero, basta recordar el conocido refrán: “Lo barato sale caro” para entender que la solución no está en el precio más bajo, sino en garantizar la calidad de los bienes y servicios sobre todas las cosas y después, si el presupuesto es suficiente, pagar determinada suma. La austeridad y el ahorro de los recursos, así como asegurar las mejores condiciones, implican que primero que nada se analice si el bien es bueno y que la empresa también lo sea, después qué ventajas o desventajas obtendrás o sufrirás con la elección y finalmente el precio que pagarás. Acaso no ha pasado alguna vez que compraste algo barato, se rompió en dos usadas y tuviste que comprar otra vez el mismo producto, pero de mejor calidad (y en consecuencia un poco más caro) gastando al final más que si hubieses escogido originalmente el bien de mejor calidad.

Sobre este punto, no es que el suscrito pretenda que el Estado siempre contrate con proveedores caros, sino que cuando decida una compra analice primero si lo que está pagando refleja la calidad de lo que adquiere. Ningún consumidor diligente compra un automóvil Tico a precio de Toyota, o peor aún, utilizando el ejemplo de los toners, paga el precio de un original para que le den un producto compatible, situación bastante conocida en los anales de la contratación pública, sino pregunte a cualquier entidad antes de las famosas estandarizaciones de toners. Ahora bien, si no tienes presupuesto para comprar el mejor bien, compras el bien que satisface tu necesidad de la mejor forma, incluso si se trata de un compatible porque la ecuación es simple: Las necesidades son muchas y los recursos escasos, hay que encontrar la mejor forma de distribuirlos”. Así, si no tienes dinero y tienes que comprar un toner, entonces compras los compatibles, pero jamás pagarías éstos a precios de original o un precio superior del que se transan en el mercado, y sobre todo conoces los riesgos de comprarlos (que manche las hojas, que duren menos tiempo que el original de la marca de la impresora, que malogre tu impresora, etc.), y los asumes porque no tienes más presupuesto, premisa económica, no jurídica.

Como podemos advertir, la austeridad inteligente, por el contrario, analiza todos los elementos que hemos comentado antes de decidir por una contratación. Por ejemplo, si el bien “A” cuesta S/. 70.00 y dura un mes y el bien “B” cuesta S/100.00 y dura dos meses, sólo hay que sacar aritmética para darse cuenta que en un año el bien “A” costará S/. 840 mientras que el bien “B” costará S/. 600.00. ¿Cuál salió más caro? fácil, el bien que en un primer momento parecía barato, sin considerar las otras posibles desventajas que el valor estaría informando, pero no tomas en consideración.

La austeridad inteligente verifica primero las razones de la variación precio, si los potenciales proveedores se encuentran en el mismo rango de competencia , analiza el costo total de la propiedad; esto es, no sólo lo que cuesta adquirirlo, sino lo que cuesta mantenerlo, cuánto tiempo pasará antes de pensar en la reposición, así como las condiciones que el proveedor ofrece, sea en calidad, sea en garantía.

En este punto el consumidor diligente reconoce que cuando la calidad es el aspecto que genera la variación de los precios, el mejor anzuelo para lograr una transacción es el reducido precio, pues éste es el imán que atrae a los clientes.

Ahora bien, esta situación de calidad y precio la podemos encontrar cuando existe competencia porque cuando ésta está ausente, los precios pueden ser altos y la calidad baja o ser de buena calidad pero tener precios que sobre pasan los parámetros de la razonabilidad, por ejemplo cuando se tiene un monopolio, oligopolio o una posición de dominio en el mercado. Sin competencia no hay incentivos para mejorar y hacer más eficiente las prestaciones. Por ejemplo, la telefonía fija es un oligopolio, pero donde una de las empresas ostenta la posición de dominio. En estos ámbitos la competencia es sólo nominal y los precios no siempre están acorde con la calidad o con el valor de transacción.


DE LOS ARTÍCULOS DE LA LEY Y EL REGLAMENTO: LOS COSTOS INVOLUCRADOS EN LA COMPRA PÚBLICA.
El artículo 27° del Decreto Legislativo 1017 señala que el valor referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones. Por otro lado, el artículo 12° del Reglamento dicta pautas para realizar el mencionado estudio y señala algunos elementos a ser considerados, tales como las fuentes de información (catálogos, páginas web, estructura de costos), así como los aspectos que serán objeto de ponderación (mejoras en las condiciones, descuentos por volumen, disponibilidad inmediata, etc.). Asimismo, precisa que el estudio de las posibilidades no solo tiene como objetivo determinar un valor, sino que, entre otros – y lo que estimo más importante – tiene como finalidad mediata encontrar elementos que puedan utilizarse para la determinación del valor referencial.

Finalmente, el artículo 13º define al valor referencia como el monto determinado por el órgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27º de la Ley, como resultado del estudio a que se refiere el artículo anterior. El valor referencial se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes”.

Como se observa la normativa ha profundizado, en comparación con su antecesora, los procedimientos, elementos y objetivos que un estudio de posibilidades debe contener, manteniendo la precisión que dicho valor debe incluir todos los conceptos que le sean aplicables y puedan incidir en el valor final.

Ahora bien, las entidades, el OSCE y quienes tienen por función el control posterior de los procedimientos internos recitan de memoria lo que la ley señala, pero desde una perspectiva económica, y sobre la base de los resultados, estimo que no han comprendido lo que las disposiciones quieren decir, la razón: Cualquiera que sepa leer leerá la norma, pero cuántos de los que leen comprenden la disposición y lo que en esencia busca.

Los procedimientos, metodologías y criterios utilizados para determinar un precio deben considerar todos los conceptos involucrados. Éstos – los conceptos – dependerán de las condiciones de la contratación y los costos de transacción que el Estado imponga a los particulares.

Hemos señalado líneas arriba que el costo de un bien o servicio no está determinado sólo por las especificaciones técnicas o términos de referencia de éstos, sino que depende de las condiciones contractuales en los que deben ser cumplidos, así como los costos de inversión para adjudicarse el contrato.

Estos conceptos (condiciones de contratación y los costos de transacción) suelen ser distinto cuando la contratación es entre privados que cuando la contratación es una de naturaleza pública. Ésta – la contratación pública – es, por donde se le mira, más cara que la primera, razón suficiente para que tengan precios distintos. Para demostrarlo, a riesgo de parecer desordenados, comenzaremos por la metodología que el control posterior utiliza al analizar un valor referencial del proceso.

Lo normal que podemos verificar, sin ingresar a estudiar si en el fondo existió o no corrupción, es que el procedimiento para encontrar las pruebas de una supuesta sobrevaloración está en la simple comparación de los precios de un bien que es adquirido por el Estado con un precio que encuentran en cualquier tienda de barrio. Así, quien hace el ¿análisis? verifica que el transporte de carga contratado por un ministerio es más caro que el que le cotizaron a un auditor como persona natural en una supuesta y seria investigación, conclusión: sobrevaloración del precio referencial y adjudicado, proceso al funcionario que hizo el valor y a quien lo aprobó.

¿Es este procedimiento el adecuado para concluir que un precio está sobrevalorado? Este artículo no tiene por finalidad defender, como hemos dicho, los precios caros, sino que tiene por objetivo simple evitar que justos paguen por pecadores. Un estudio serio para comprobar la idoneidad de un precio no está basado en una simple comparación de valores finales, sino que tiene que analizar las causas de una variación, y encontrar cuáles son los costos de transacción involucrados en una contratación privada y cuáles son los que intervienen en una contratación pública.

Para comprender un poco mejor a qué nos referimos proyectaremos un pequeño ejemplo. La empresa “X” quiere adquirir 10,000 computadoras y tiene un presupuesto de un millón de soles; indaga con los potenciales proveedores y éstos le dan un precio. Las condiciones son simples, haces el pedido, te los entrego o los recoges en un plazo determinado, la empresa coloca una carta de crédito a favor del vendedor que asegure el pago y se cierra el trato. Fácil y sencillo.

Por otro lado, el Jefe de Logística de un Ministerio quiere comprar también 10,000 computadoras y también tiene un millón de soles de presupuesto. Se indaga el precio y la vendedora comienza a saber las condiciones de la transacción. La empresa tiene que inscribirse en un Registro para contratar con el Estado, que no es gratuito (costo 1); tiene que pasar un proceso de selección largo, lo cual lo obliga a analizar el costo de oportunidad de la transacción; el tiempo es dinero, sin considerar que siempre puede perder (costo 2); presentar una garantía de seriedad de oferta en el proceso, lo cual tiene un costo financiero (costo 3); garantía de fiel cumplimiento, en caso gane el contrato, el cual tiene un costo más alto porque tiene un porcentaje más alto (costo 4); el transporte, embalaje y contratación de un póliza que asegure los bienes (costo 5); el tiempo que la entidad se toma para examinar los bienes, otorgarle la conformidad técnica, generar el devengado de la obligación y disponer el giro del dinero a favor del proveedor, que es excesivo en el mundo del sector público; la razón de las demoras pueden ser la carga laboral o la intencionalidad para que el contratista ¿incentive? a los funcionarios a sacar rápido los documentos administrativos (costo 6).

Los costos que hemos encontrado (seis, por lo menos) no están cuantificados porque este artículo no tiene por objetivo demostrar cuánto cuesta contratar con el Estado, sino que existen costos que el privado, en una contratación, no asume pero existen cuando uno de los agentes económicos es el Estado. Con éstos verifique qué soporta un privado y qué soporta una entidad pública, mientras en el primer caso el acreedor del dinero solicita una carta de crédito para asegurar el pago, en la segunda es el deudor del dinero quien pide al acreedor del dinero una garantía para la entrega de los bienes, totalmente incoherente. Ahora bien, no se ha considerado las condiciones obligatorios que las entidades colocan en las bases y que regirán el futuro contrato, las cuales suelen ser exageradas, como por ejemplo que el contratista garantice cinco años el equipo, cuando todos saben que un equipo informático tiene una vigencia tecnología reducida.

La pregunta que salta inmediatamente: ¿es posible comparar un precio para un particular con un precio para el sector público sujeto a estas condiciones? ¿Es económicamente diligente que se haga una comparación fría de los números? No lo creo. El problema en este país es que existen diversas leyes de contratación pública pero ninguna política general y nacional en compras públicas. No existe un estudio económico que defina cuáles son los costos de transacción que el Estado impone en sus contrataciones, tampoco información que nos señale cuál es el origen de la ineficiencia; es más, deforma incorrecta las consecuencias de las distorsiones se definen como los orígenes del problema: El problema es la sobrevaloración de los precios, la falta de idoneidad del funcionario, la poca honradez, sin embargo, estimo que debe analizarse desde otra perspectiva, ¿por qué se vende más caro al Estado? ¿Existe sobrevaloración?, por qué no tenemos funcionarios idóneos (tal vez porque llevamos asesores similares al que llevó el Contralor General de la República), ¿por qué nos estamos llenando de funcionarios corruptos?

Para saber si algo está sobrevalorado debemos conocer primero el precio de ese bien, en determinadas condiciones y en determinado mercado. Si no lo sabemos cómo podemos concluir que algo tiene un precio elevado. Si un bien está escaso, el precio subirá, se puede afirmar que el precio es elevado para lo que estamos acostumbrado pagar, pero jamás podremos decir que está sobrevalorado.

Por tercera vez quiero dejar en claro que no se pretende defender a los particulares, quienes normalmente cuando contratan con el Estado, y como no existen costos de transacción definidos, al menos proyectados, se aprovechan y pueden costear cualquier concepto que se les ocurra, sino que tiene por objetivo que los justos no paguen por pecadores. Es evidente que en este país existe la corrupción y es algo tan común como definirnos como peruanos, pero acabemos con los corruptos con razones de contundentes, argumentos económicamente coherentes, análisis serios y no sólo con conclusiones basadas en premisas elaboradas con simples comparaciones de precios.

Si el problema es la corrupción la solución es atacar la corrupción no considerar a todos los funcionarios corruptos, utilizar argumentos sólidos que identifiquen quienes son los malos funcionarios, aplicar conceptos económicos claros que demuestren que un bien o servicio tiene un precio, para el mercado del sector público, más caro que lo normal, analizando los cambios y las variables que puedan presentarse; y así evitar que los buenos funcionarios que quieren imponer eficiencia en la contratación pública, por miedo a la auditoría y al control, terminen al final contratando lo peor que puede existir en mercado, pues lo que único seguro que existe en este momento, y eso es definitivo, es un incentivo a la ineficiencia.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.
Es evidente que el camino por encontrar los valores referenciales en el Perú se encuentra en un insípido comienzo, pero el primer paso para mejorar es reconocer que lo que se ha hecho hasta el momento adolece de vicios y errores en los métodos y procedimientos; que la forma de determinarlos, y controlarlos en un momento posterior, adoptan premisas que no guardan relación con la coherencia económica que toda contratación, incluso la pública, debe respetar.

Puede que la compra pública tenga un marco jurídico, pero en su desarrollo y concreción tiene más aspectos, elementos y criterio económicos que jurídicos, por lo que es indispensable que se modifique el panorama y se comience a utilizar metodologías, procedimientos y criterios reconociendo las variables económicas que se presentan en cualquier transacción, y desterrar de una vez por todas la idea de que la austeridad es adquirir lo más barato, y que el valor referencial de un proceso debe ser es el mismo que el valor que podemos encontrar en cualquier bodega de barrio.

Muchos que lean el artículo y defiendan lo que hasta ahora se hace podrán reconocer que el tema es álgido y difícil, pero que es también una situación de sentido común poder reconocer una sobrevaloración. Por nuestra parte sólo podríamos respetar su opinión, pero dejaríamos el siguiente mensaje: Quien tiene mucho sentido común carece de sentido propio”.

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