DE ALGUNAS INCONSISTENCIAS EN NUESTRA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN ESTATAL

Carlos Luis Ireijo Mitsuta

Abogado especialista en contratación pública

Hace aproximadamente más de cinco meses que estamos aplicando y sufriendo las disposiciones de una nueva normativa de contratación estatal. Ahora bien, adicionalmente al trauma de la natural transición, es importante verificar y sobre todo reconocer que esta norma repite, desde mi humilde perspectiva, las inconsistencias de sus predecesoras, específicamente en algunos requisitos que resultan groseramente innecesarios pues no tienen ninguna utilidad en el ámbito operativo, o peor aún perjudican el funcionamiento racional y económico de las transacciones. Este artículo tiene como objetivo mostrar sólo algunas de estas inconsistencias. Debo precisar que los elementos que expondré se basan no sólo en reflexiones personales sino que atienden a dudas y comentarios que recojo diariamente de los aplicadores de la ley, es decir, personas que trabajan en la logística pública y el sector privado, quienes constatan que la actual norma – como las anteriores – no soluciona los problemas que hace tiempo venimos afrontando y que menos aún responde a una pregunta fundamental: ¿Es posible comprar con eficiencia en el Estado?

EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES

La normativa señala que todo participante, postor y/o contratista debe estar inscrito en un registro de proveedores, el que, como pueden advertir, no es gratuito. Así, los administrados que pretendan contratar con el Estado deben cancelar tasas que se han establecido sin ningún estudio técnico o económico, al menos uno serio, que los sustente.

La pregunta que se hace uno como administrado, y sobre todo contribuyente, es ¿cuáles son los beneficios de estar inscrito?; pues más que seguridad jurídica en las contrataciones estatales encontramos una traba económica si queremos participar en un proceso de selección. Este registro, si alguna vez estuvo concebido como un filtro para separar la paja del trigo, nunca llegó a materializarse.

En efecto, el trámite de registro para bienes y servicios es sumamente sencillo, ubicas tu categoría, cancelas la tasa correspondiente y obtienes tu registro de manera inmediata pues el sistema te otorga un plazo para presentar los documentos sustentatorios, los que estarán sujetos a una fiscalización posterior. Ahora bien, esta situación no ha logrado reducir la informalidad que impera en nuestras compras. Así, cualquier persona que cuente con un RNP de bienes, servicios u obras, aún cuando no tenga experiencia, puede participar e incluso contratar con las entidades públicas, esto es, una casa de cambio puede terminar ejecutando un mantenimiento de infraestructura, situación que sucedió en el nefasto “shock de inversiones”. Los defensores del registro pueden argumentar muchas cosas, pero lo que no pueden sustentar es que se ha mejorado la calidad de los participantes, postores y/o contratitas.

Por otro lado, si te encuentras registrado, entonces tus datos y estado de inscripción (suspendido o activo) pueden ser corroborados en línea; esto es, cualquier persona puede tener acceso a tu situación registral a través de Internet sólo con tu Registro Único de Contribuyente RUC. No obstante, en tu propuesta debes incluir una copia del RNP. Sí, léalo bien, una copia de tu RNP. La pregunta es ¿para qué una copia, si esa información circula libremente por la Internet? Si no presentas este registro estás descalificado, no importa si tienes una conexión en la red y puedes verificar en ese momento tu inscripción y tu habilitación. Si reclamas, el recurso es infundado. Pero allí no queda la inconsistencia, pues para la firma del contrato te vuelven a pedir el mismo documento, la pregunta nuevamente es ¿para qué?

Este registro no nos ayudó a mejorar, sino que, estimo, nos ha establecido una barrera adicional, un costo de transacción mayor que encarece los bienes, servicios u obras, sin el correlativo de seguridad que se pretendió vender en sus orígenes.

LA CONSTANCIA DE NO ESTAR INHABILITADO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO.

Al momento de firmar el contrato la normativa exige que el ganador de la buena pro presente, como documento obligatorio, una constancia emitida por el OSCE que declare que no estás inhabilitado para contratar con el Estado.

Esta constancia no es gratuita, tampoco es que cueste un exceso, pero hay que pagar para que sea entregada. No obstante, existe un registro de inhabilitados en línea, el cual es gratuito y nos permite conocer quienes son las empresas con las que el Estado no puede contratar por estar sancionadas, y por otro lado, el RNP te permite imprimir un estado de tu registro con el que puedes probar que tu inscripción está activa y no suspendida, es decir, se puede demostrar de manera gratuita la habilidad para contratar con el Estado.

En ese contexto, preguntas, ¿por qué tienes que pagar para acreditar una situación si hay mecanismos gratuitos y administrados por el propio órgano supervisor que te permite, a través de Internet, conocer la información que es requerida para la firma de un contrato? Estimo que la respuesta es simple: más recursos para la entidad que administra el registro. Cabe precisar que la mayor inconsistencia se demuestra cuando la normativa dispone que en las menores cuantías no será exigible este requisito sino que la propia entidad verificará el estado, y cómo lo hace, fácil, mediante el uso del registro en línea.

Es más, existen dos clases de constancias: una denominémosla formal, ya que sirve para la suscripción del contrato y la otra informativa, que obviamente no es válida para la suscripción, pero en ambos casos la información consignada es la misma, esto es, se acredita que quien solicita la constancia no se encuentra inhabilitado para suscribir contratos con el Estado. En esta situación resulta irrelevante que las constancias sean informativas o para suscribir contratos pues la verdadera información económica que me sirve es brindada por ambas, sin importar su denominación o condición. Otra inconsistencia mayor.

LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD

Este Principio del Derecho Administrativo es el primer caballo de batalla de los contratistas inescrupulosos pues gracias a éste no es necesario sustentar de forma adecuada la experiencia o los requerimientos técnicos exigidos o los factores de evaluación que permitirán una evaluación de ¿calidad?

Los particulares y funcionarios competentes de controlar la normativa han logrado hacer de este principio una cuestión de fe. En efecto, no interesa lo razonable que parezca el sustento requerido, los postores – los malos sobre todo – recitan de memoria la obligación de las entidades de creer en el administrado y que las pruebas deben solicitarse al ganador de la buena pro o en la ejecución del contrato y los funcionarios por su parte aceptan el cuestionamiento.

Este principio, qué más parece un dogma, impide a las entidades requerir determinados documentos que pueden tener un costo para el particular, pero que permiten acreditar situaciones que fortalezcan una selección eficiente. Hemos olvidado que para contratar con el Estado los particulares deben, como en cualquier negocio, invertir. Si el contrato es por Un millón de soles es lógico que los participantes y postores deban invertir para lograr el contrato, si no quiere o no puede invertir, entonces no merece contratar con el Estado.

En el Perú, al parecer, nos hemos acostumbrado a pensar que el administrado debe participar gratis y que lo único que debe cancelar es su registro de participación, pero nada más, porque lo otro sería vulnerar la presunción de veracidad (porque basta un declaración jurada) y el Principio de Economía.

Hace poco leí un Pronunciamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y en ella verifiqué el nivel de ineficiencia al que podemos llegar cuando una premisa es tomada como una tautología, sin siquiera analizar la razonabilidad del pedido.

El Pronunciamiento Nº 164-2009-DNT, en la página 9, analiza el factor de evaluación plazo de entrega. Uno de los participantes consultó si era posible, adicionar a la declaración jurada, un cronograma de actividades que sustentase el plazo ofrecido. La persona que realizó la consulta me mostró el texto y de ella se advirtió que el participante lo que pretendía era asegurar a la entidad que se ofrezca un plazo real de cumplimiento. Así, argumentaba, por ejemplo, que las declaraciones juradas permitían consignar cualquier plazo de entrega sin necesidad de verificar la posibilidad técnica de cumplimiento; ahora bien, considerando la magnitud del proceso (S/. 3’900,907.19), me pareció adecuado no sólo pedir una declaración, sino acreditar el plazo ofertado con un instrumento mucho más objetivo y coherente, esto es, el cronograma, pero grande fue la sorpresa cuando el órgano rector señaló lo siguiente:

“Sobre el particular, deberá dejarse sin efecto dicha absolución, toda vez que solicitar una doble acreditación para un mismo factor resulta desproporcionado e innecesario, además de atentar contra los Principios de Economía y Presunción de Veracidad , este último recogido en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo general, en la medida que el medio requerido para acreditar dicho factor, lo constituye una declaración jurada”. (El reslatado es nuestro).

Se sustenta que existe una doble acreditación para un mismo factor, lo cual resulta desproporcionado e innecesario, además de atentar contra los Principios de Economía y Presunción de Veracidad, en la medida que el medio requerido para acreditar dicho factor lo constituye una declaración jurada.

Sobre este punto hay que preguntarse ¿cuál atentado? ¿En qué consiste la desproporción o lo innecesario? El Principio de Economía dispone no pedir exigencia innecesarias, ¿pedir un cronograma de actividades de la prestación es algo innecesario?, ¿es algo desproporcionado? o por último, ¿es algo excesivamente oneroso? ¿Acaso los postores no tienen la posibilidad de elaborar un diagrama GANT y presentarlo junto con su declaración? ¿Cuesta demasiado este cronograma? ¿Se vulnera la presunción de veracidad? ¿Acaso no es más seguro un cronograma que una declaración? Mientras que la segunda es una promesa de cumplimiento que puede no ser honrada, la primera es un elemento más objetivo que podría probar, sin costo alguno, que el plazo no es real, técnica y materialmente.

Quien pensó de esa manera es más que seguro que razonó que como ya existe una declaración no debe solicitarse otra cosa, sin pensar si había una razón para ello o si el sustento era oneroso; se limitó a verificar una disposición y aplicarla sin comprender el contexto o peor aún, sin entender para qué se dictaron los principios que fueron argumentados. Asimismo, no reconoce que bajo este mal llamado principio de veracidad se acurrucan falsificaciones y estafas públicas en perjuicio del Estado, coadyuvando a las malas empresas pues les facilita un mecanismo legal mediante el cual legitimar una práctica de mentira materializada a través de los documentos y promesas adulterados que pueden ser presentados. La respuesta no puede ser simplemente que la norma lo permite, ninguna norma reemplaza la razón y menos el adecuado criterio al momento de resolver, no se trata de procedimientos penales donde las formas deben ser escrupulosamente seguidas porque se trata de derechos personales; aquí estamos frente a intereses patrimoniales y a un sistema de compra que más que jurídico responde a criterios económicos.

Estimo que la norma debe regresar, legislando expresamente si es necesario, a su verdadera dimensión los principios que se exponen pues la práctica tanto de los proveedores como de las autoridades es desnaturalizar su verdadera función.

EL FACTOR DE EVALUACIÓN DE MONTOS FACTURADOS

Cuando revisamos los factores legales que la normativa establece encontramos otra vez la presunción de quien más vende tiene más experiencia, situación que definitivamente no guarda una lógica. Podemos tener una empresa que facture anualmente un millón de soles, pero al fisco le daba tres millones, lo peor de todo es que no se puede dejar de lado a esta empresa porque las deudas tributarias no se configuran como causales de descalificación de propuestas, lo importante es la facturación a lo largo del tiempo, la repetición de las actividades. Las empresas chinas o quienes venden productos compatibles, qué duda cabe, facturan muchos millones, pero la pregunta es: ¿Son buenos bienes? ¿Son buenas empresas o sólo son buenas vendedoras?

Ahora bien, hay que centrarse en nuestra realidad antes de dar tanto peso a la acreditación de los montos facturados a través de los contratos. En efecto, este país, todos conocemos la existencia de la cultura de la mentira (Jr. Azángaro es un perfecto ejemplo) donde cualquier cosa se falsifica, sobre todo contratos que acrediten la experiencia en procesos públicos.

Es muy común que los contratos privados sean falsificados, que las facturas presentadas sean fraguadas y para ello pondremos un simple ejemplo que se verifica constantemente. Mi amigo Juan tiene una empresa y yo quiero presentarme a un proceso pero no cuento con los montos facturados necesarios para obtener el puntaje total así que le digo a Juan que elaboremos un contrato ficticio donde consigne una venta de un millón de soles con lo cual logro cinco veces el valor referencial, cuando llega la fiscalización posterior le preguntan a Juan si el contrato es cierto y él, obviamente, afirma que sí. A declaración de parte, relevo de prueba, basta de seguir investigando aún cuando sepas que la mentira es flagrante.

Esto ocurre porque la Presunción de Veracidad de la que hablamos se convirtió en algo intocable y en la fiscalización posterior los buenos funcionarios no encuentran las herramientas jurídicas para hacer una correcta y eficaz investigación de los documentos presentados. Así, no puedes pedirle en la ejecución contractual – al menos eso – que presenten los libros contables que sustenten la facturación o el ingreso de dinero, porque se aduce que es información sensible, creo que quien se niegue a brindar esa información debería ser sancionado con una resolución de contrato. Por otro lado, la SUNAT, quien administra esos datos, debería brindar la información de las facturas que han sido declaradas, al menos en un procedimiento de fiscalización posterior o ante el pedido del Tribunal de Contrataciones. Claro que es posible que yo declare un factura y la anule el mes siguiente, por eso que algunas entidades han optado por solicitar que las facturas que presenten no sean del mes anterior a la presentación de la propuesta, para asegurarse que no hayan sido anuladas y quien dice que facturó haya cancelado sus tributos, no obstante la norma no permite este tipo de cuidado porque señala que la antigüedad de los documentos será como máximo, en caso de bienes, de hasta ocho años contados desde la fecha de presentación de propuestas. Conclusión, no puedes imponer esta medida diligente que conoce la realidad peruana, sino permitir legalmente que te estafen. Para un buen funcionario es lo peor que le puede pasar.

Creo que no es quien vende o factura más, sino quien es la empresa más solvente que pueda responder a la obligación contraída. Los estados financieros son un buen parámetro, los que pueden conjugarse con el tiempo en el mercado y allí sí, por qué no, con los montos facturados. Hay que ver también la calidad de la empresa, las características corporativas que diferencian una empresa de otra, siempre que éstas sean relevantes para la prestación que se está requiriendo; esto es, si cuenta o no con certificaciones ISO o de otra índole otorgadas por terceros, entidades cuyo rubro es dar fe de que se cumplen con algunos parámetros de eficiencia que coadyuvan al posicionamiento de una empresa en el mercado.

OMISIÓN DE PRECISAR QUE LA AUSTERIDAD NO IMPLICA ADQUIRIR LO MÁS BARATO

Alguna vez escucharon la frase: “Lo barato sale caro”; pues bien, el Estado jamás la escuchó porque siempre que existe una compra se inclina por lo más barato. La razón que escucho es que no quieren tener problemas con la auditoría y no quieren estar inmersos en un proceso por sobrevaloración. La respuesta no es técnica sino responde a un estado de desasosiego e inseguridad. Con esto no quiero decir que no exista corrupción en las compras del Estado, sino que en ocasiones justos pagan por pecadores.

Esta nueva normativa, así como sus predecesoras, consignan el Principio de Economía donde se señala el criterio de la austeridad y ahorro en el gasto público. Ahora bien, estos criterios que he mencionado no implican que se deba comprar lo barato, jamás fue esa la intención. Lo que cualquier persona racional comprende es que cuando una empresa que vende un bien o preste un servicio garantiza la calidad del producto y que todos los que compiten se encuentran en el mismo rango de calidad, es allí donde se escoge lo más austero, lo más barato. Voy a poner un ejemplo, si quieres comprar un televisor y preguntas por uno de marca SONY, éste tendrá un precio, si sigues buscando y preguntas por la marca HITACHI, tendrás otro precio, mucho menor por su puesto. La razón: la calidad del producto, porque el mercado reconoce que el precio es un medio de información al consumidor y que éste determina tu potencial universo de proveedores y consumidores; todos reconocen que no es lo mismo comprar un televisor SONY que uno HITACHI. Lo mismo sucede con las marcas de carros, no es lo mismo comprar un TOYOTA que adquirir un LIFAN de procedencia china.

La calidad cuesta y eso no lo ha comprendido el Estado. Cuando la calidad está en duda el precio es el mejor anzuelo para atraer consumidores, pero el consumidor sabe de la diferencia reflejada en el precio y es libre de elegir y correr los riesgos pero jamás pagaría un televisor HITACHI a precio de SONY o un auto LIFAN a precio de TOYOTA, situación que el Estado, de manera más ineficiente, sí hace, y peor, de forma constantemente. El ejemplo más claro que hemos tenido son los toner de marca y los toner compatibles.

Si ya tenemos inconvenientes con los procedimientos para determinar un adecuado valor referencial para los procesos, mayor dificultad de gestión se tiene cuando el criterio que circula es que debemos comprar lo más barato, sin importar las marcas que terminemos seleccionando. Esta situación es legalmente posible porque la norma impide discriminar marcas y tampoco ofrece factores de evaluación imaginativos y eficientes con lo cual el precio se vuelve siempre un elemento extremadamente importante en el criterio de calificación.

Otra omisión, muy ligada a este tema, es la falta de precisión de que el precio de un bien o servicio no está determinado solamente por el tipo de bien o servicio que se nos ofrezca, sino por las condiciones contractuales a las que estará sujeto el vendedor o el prestador del servicio, así como el mercado en el que se transe.

En este contexto, un mismo bien puede costar un sol en un mercado determinado y en una circunstancia de ejecución rápida, pero es posible, definitivamente, que tenga otro valor cuando las condiciones varían, por ejemplo, el mismo bien, pero que se vende a las entidades públicas donde el proveedor tiene que invertir en pagar el RNP, costear garantías de participación y respaldo de ejecución, soporte los trámites burocráticos de pago, esté sujeto a los criterios poco profesionales y económicos de los funcionarios, así como la ¿natural? demora en el pago, entre otros. El precio tiene que subir pues las condiciones son diferentes. Es por ello que la simple comparación de los valores no es suficiente para concluir que un bien está sobre valorado, sino que debe analizarse las condiciones de la contratación y la coyuntura de su mercado(1) .

REFLEXIONES FINALES

Hemos tocado solo algunas inconsistencias que tiene actualmente la normativa de contratación pública, pero estimo que existen muchas otras, que por falta de tiempo y espacio no comentaré, pero dejo en manos de los lectores diligentes que pretendan conocer cabalmente el funcionamiento del sistema de compras a aventurarse en el texto de la Ley y su Reglamento, así como en el sistema operativo del Estado, la labor académica y práctica de seguir encontrando inconsistencias, advertirlas y mejorar nuestro alicaído mecanismo de compras públicas, tan venido a menos desde épocas ancestrales.

Lo que sí es necesario recalcar es que el trabajo legislativo no es sólo de gabinete, sino operativo. Para regular una materia no sólo debes creer que sabes, sino saber realmente cómo funciona en el llano. Una cosa es la ley y otra la realidad. La realidad no se acomoda a la ley, la ley comprende la realidad y la corrige, pero utilizando los medios adecuados para ello ¿Cómo puedes regular o corregir una institución si no sabes cómo funciona en la realidad? Puedes creer que así debe funcionar, pero recuerden que legislar implica dictar disposiciones que puedan ser aplicables. Si la norma es inaplicable, y la gestión debe seguir, siempre encontraremos situaciones de vulneración de disposiciones bajo el argumento de la gestión pública (2) .

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1 Por ejemplo, cuando ocurrió el terremoto en el sur del país en el año 2007, una botella de agua mineral sin gas podía llegar a costar seis nuevos soles, y eso no significa que esté sobre valorado, sino que es el precio que el mercado le impuso al bien porque estaba escaso. En este ejemplo, se verifica que la coyuntura de un mercado determinado afecta el valor del bien pues en el mercado de Lima esa misma botella no costaba más de dos nuevos soles. El mercado del sector público también se diferencia del mercado del sector privado, y sólo basta revisar y conocer las condiciones para venderle al Estado, las cuales son reguladas expresamente y contienen elementos que elevan los costos de transacción como la obtención de garantías que respalden la entrega de los bienes, en el mercado del sector público normalmente el acreedor del dinero es quien establece las seguridades – como por ejemplo a través de una carta de crédito – que respalden la contraprestación.

2 Los lectores deben recordar una frase que sinceramente ya no recuerdo dónde y de quién la escuché: “La única gestión pública que vale es la que se hace, no la que se dice”