Después de mucho tiempo vuelvo a tomar un descanso para escribir. Con la nueva
normativa existe una variedad de temas que pueden ser objeto de análisis, sin
embargo ahora sólo haré un pequeño comentario de un caso que estoy revisando y
se encuentra en el Tribunal de Contrataciones del OSCE, específicamente un
procedimiento administrativo sancionador por presentación de documentación
falsa. Les comento un poco la historia para ver hasta dónde puede llegar el
derecho de un particular a decir – y denunciar – lo que sea ante el Tribunal,
siempre que "parezca" que tiene razón.
Bueno
pues, el caso va más o menos así: Se convoca un proceso de selección y una
empresa se registra, presenta su propuesta y obtiene la buena pro, es más,
ejecuta y culmina el contrato sin ningún inconveniente. Ahora bien, para
obtener el contrato tuvo que ganarle a uno de sus competidores, cuyo nombre no
mencionaré, no por respeto a esa empresa, sino porque no quiero que se
considere que el presente artículo es una forma de presión.
En la propuesta presentada se adjuntó carta de representación emitida por
la empresa “X” (extranjera) donde se indicaba que la empresa peruana
(llamémosla “A”) era su representante y que podía comercializar el equipo marca
“P”. Hasta allí todo parece normal, pero durante el proceso de selección la
competencia (llamémosla “B”) hace llegar un documento al Comité Especial
emitido por una empresa (llamémosla “C”), también extranjera, en el cual se
indica que “B” (la competencia) era su representante exclusivo en Perú y que podía comercializar la marca “P”;
además, indicaban que la empresa “X” era sólo una división suya. Para mayor
comprensión copiaré textualmente la carta, omitiendo los nombres, pero trataré
de ser lo más exacto posible:
“18 de octubre de 2011
Ejército Peruano
Hospital Militar Central
Lima – Perú
Atención : Tte. Crl. EP (…..)
Presidente
del Comité Especial
Referencia : Confirmación
de representación autorizada exclusiva en la Licitación Pública (…)-2011-ED/HMC
Estimados
señores,
Por la presente
certificamos que hemos nombrado a (nombre de la empresa competidora “B”) Calle
(dirección) como nuestro representante autorizado exclusivo en la licitación
pública arriba mencionada, para ofrecer y vender la (nombre del equipo marca “P”),
fabricado por nuestra compañía (empresa “C”), (dirección de la empresa “C”). Tener en cuenta que “x” (la empresa
denunciada) es una división de (la empresa “C”).
Si tiene alguna pregunta
no dude en contactarnos.
Le saluda atentamente
FIRMA (C.J. TRUMAN)”
Director General
Con ese documento, con
traducción simple, se denuncia el hecho a la Dirección de Supervisión y ésta lo
remite al Tribunal de Contrataciones del Estado, quien inicia procedimiento
administrativo sancionador. Esto no quiere decir que el estamento supervisor
haya obrado mal, sino simplemente que al comparar dos documentos con
información aparentemente contradictoria, una de ellas debería ser falsa así
que es necesario encontrar la verdad, y para ello se inicia el sancionador.
Lo primero que advertí cuando
revisaba los documentos es la gran capacidad de la empresa extranjera para
documentarse perfectamente de lo que sucede en el Perú, tanto así que la
extranjera “C” conocía exactamente a quien dirigirle la carta porque conocía el nombre del funcionario, el
rango militar de la persona (Teniente Coronel), el cargo (Presidente del Comité
Especial) y el número de la Licitación en cuestión. Era evidente, hasta para el
más ingenuo, que fue la empresa “B” la que había redactado la carta y había
hecho firmar a la empresa “C”.
Otro elemento raro fue la
referencia a la confirmación de representación autorizada exclusiva en la
Licitación Pública, puesto que se notaba que querían hacer notar de sobre
manera no la representación propiamente dicha, sino la representación en un
proceso determinado.
Un tercer componente fue la
expresa precisión de que la empresa “X” era sólo una división de “C”, como queriendo hacer notar algo así como: “OJO
ESTA EMPRESA ME PERTENECE Y LA MARCA ES MIA”, cuando en realidad ni siquiera venía al caso.
Finalmente, un cuarto aspecto
coincidentemente extraño fue corroborar que quien firmaba el documento era la
misma persona que había firmado el documento de representación emitido por la
empresa “X” a favor de la empresa “A”, pero con el cargo de Director Gerente.
Ahora bien, cuando le pregunto
a la empresa, cuál puede ser la razón de estas “extrañas coincidencias” me
contesta que se va a poner en contacto con la empresa “X” para preguntarle,
porque incluso el personal de su empresa “A” ha sido capacitada en fábrica por
personal de la empresa “X”, además que la marca “P” del equipo tiene el mismo nombre de
la empresa “X”.
El funcionario británico,
cuando es encarado por la empresa “A” le dice que no tiene conocimiento, pero
que es director en la empresa “X” y “C”, y que efectivamente la primera es una
división de la segunda, pero que él está facultado para, en nombre de “X”, otorgar la representación y permiso para la comercialización y distribución de
la marca “P”.
Es más en los descargos del procedimiento se presentaron todos
los documentos y declaraciones de los funcionarios británicos, los cuales
fueron legalizados por un notario del Reino Unido, para darle mayor fortaleza y
demostrar que aquí no es que exista un documento falso presentado en un
proceso, sino una extraña relación comercial entre empresas extranjeras
vinculadas: (empresa “X” y empresa “C”).
Lo que sí me quedó claro es que
la empresa “B” (la competencia) conocía de antemano esta extraña relación comercial, y como me
atrevo a afirmarlo, pues por el tenor de la carta presentada al Ejército
Peruano, primero que se preocupó por redactar la carta a nombre del presidente
del comité especial (consignando el nombre del funcionario) y se esmeró en notar que una de las empresas era una
división, como para inducir a pensar que no estaba facultada para brindar
representaciones, pero más aún si con su carta de precisión cuestionaba la
presentada por la empresa “A” debió preguntarle al funcionario que firmó ambas
cartas cuál era la verdad de los hechos, con lo que se hubiera aclarado en
ese momento, y seguro no se habría llegado a estas instancias, pero obviamente no convenía porque lo
que paradójicamente es incierto en un punto es ciertamente - convenientemente - bueno para cuestionarlo pues existen una y mil
interpretaciones, y siempre quedará el argumento de decir, no lo sabía pero ya
está aclarado con lo que han presentado.
Ese tipo de argumentos es realmente paupérrimo
y cuesta creer que una persona normal, honesta y que respeta a su competencia
tenga ese nivel de comprensión, hasta podría argumentarse, si cabe el término,
que es un delito neuronal tener ese criterio.
Pero lo más curioso de todo es
que la empresa “B” estuvo involucrada en un proceso sancionador por presentar
una factura falsa emitida por su consorciado (expresa extranjera) a un Hospital
también en el extranjero. Ahora bien, adivinen qué equipo era el involucrado,
pues la marca “P”; y durante dicho procedimiento sancionador, el Hospital
supuestamente beneficiado indicó que la factura presentada no era por esos
equipos sino por camillas, es decir, el objeto de la factura no podría
acreditar la experiencia del postor. Claro que esta empresa se salvó, como muchas
en este país, porque la consorciada, empresa extranjera no domiciliada, se
inculpo de la adulteración con lo solo ella fue sancionada, pero para efectos
prácticos no se perjudicó porque no tiene ningún negocio en Perú, muy
conveniente la confesión, es sólo una apreciación personal.
De lo que he narrado, es evidente que
cualquiera puede denunciar un hecho irregular, sin importar sus tamaños
antecedentes, pero hay que ser responsables para hacerlo, una denuncia tiene
que ser realizada ante vulneraciones a la norma y no ser utilizada para quitar
del mercado a la competencia; una vez llegada la verdad debería sancionarse a estas personas, pero estamos en Perú donde todos somos malos y
todos somos sujetos de investigación, porque lamentablemente nos movemos en una
cultura donde la verdad es la excepción y la mentira la regla cotidiana.
Saludos
CIM.
2 comentarios:
Estimado Sr. Ireijo,
Ante todo le presento mis cordiales saludos y le brindo mis mas sinceras felicitaciones por el presente Blog.
Estuve revisando sus artículos pues aparte de ser interesantes, son muy claros y explícitos.
Particularmente este Post ha llamado mucho mi atención porque la Entidad para la cual laboro actualmente llamó a una licitación pública, la cual aparentemente se desarrolló con toda normalidad, y a su culminación se otorgó la Buena Pro; sin embargo, luego de ello, el Comité recibió una Carta Notarial suscrita por una persona X (la denominaré así para no revelar su identidad) que aparentemente integraba el equipo de trabajo del Postor Ganador, e incluso éste último había incluido una declaración jurada suscrita por X que se comprometía como parte de su personal propuesto a brindar el servicio. Ahora, en este Carta Notarial X menciona que en ningún momento firmó declaración jurada alguna para el Postor Ganador pues actualmente esta laborando en una institución pública.
Ante ello, el Comité ha iniciado un proceso investigatorio antes de suscribir el contrato e incluso le ha solicitado al Postor Ganador que presente sus descargos frente a este hecho, me gustaría consultarle si la acción del Comité es la correcta; pues recientemente el Comité ha recibido una carta de parte del postor que quedó en segundo puesto donde le instan al Comité a declarar nulo el proceso e incluso adjuntan una copia del cargo de la carta notarial de la persona X. Tengo muchas inquietudes al respecto pues según el Reglamento, para el caso de Concursos Públicos o Licitaciones es el Tribunal quien puede declarar la nulidad del proceso. En este caso qué acciones le corresponden tomar a la Entidad?.
Me encantaría recibir sus sugerencias y/o comentarios pues, como le mencioné anteriormente laboro en una entidad pública y aunque no formo parte de la oficina encargada de las contrataciones siento un interés especial por todo lo relacionado con la Contrataciones Públicas, y gracias a ello encontré su Blog.
De antemano agradezco su atención y quedo a la espera de su pronta respuesta.
Cordialmente,
Victoria S.A.
Estimada Libia.
La fiscalización posterior la debería hacer la oficina encargada de las contrataciones, no el comité especial, y ello porque si la buena pro quedó consentida, su labor como colegiado encargado del proceso ha culminado. Ello lo comento porque el criterio del Tribunal, al analizar una sanción, es el cumplimiento de las formalidades, cosas que, personalmente, no comparto, pero ya está instaurado la interpretación así que no hay vuelta que darle más allá de hacer trabajos intelectuales que ayuden a cambiarlo.
En relación con la nulidad de un proceso, esta competencia está reservada sólo para el titular de la entidad. Las investigaciones la hace la logística, pero las conclusiones las eleva al titular para que éste declare la nulidad. el Tribunal toma competencia de una nulidad cuando se activa el derecho del postor perdedor a reclamar en una apelación; y cuando el tipo de proceso lo legitima (en la menores cuantías por monto o ADS el competente para resolver apelaciones es el titular de la entidad). Lo que se ha presentado es una denuncia para que de oficio se declare la nulidad del proceso, esta estrategia lo que hace es crear una vía paralela a la apelación; y la razón es que para apelar hay que presentar una garantía que encarece el ejercicio del derecho, así que con la denuncia se ahorran la garantía; y si la incorrección es muy evidente, el titular declarará de oficio; claro que esta declaratoria de nulidad puede ser cuestionada posteriormente ante el Tribunal de Contrataciones.
Saludos.
P.D. Gracias por el comentarios.
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