OPINIÓN 027-2009-DTN: LAS PENALIDADES EN EL PLAZO PARA LEVANTAR OBSERVACIONES

¿Qué sucede si el proveedor entrega un bien, pero éste tiene observaciones y la entidad le otorga un plazo adicional para levantarlas? ¿En esta situación la entidad debe cobrar la penalidad por los días que demore en levantar las observaciones? Sobre este punto el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido la Opinión N° 027-2010-DTN, mediante la cual se interpreta que este plazo de subsanación no debe generar el cobro de penalidades.

El Programa Nacional de Asistencia Alimentaria – PRONAA consultó respecto de la aplicación de penalidades, y entro otros temas preguntó lo siguiente:

“Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación (bienes) y estos son observados por la Entidad, otorgándole un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el artículo 176º de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se resarciría los daños causados a la Entidad, considerando que la misma tendría que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien?”

El OSCE determinó que la normativa de contratación pública, específicamente el artículo 176° del Reglamento, permite que cuando la entidad otorgue un plazo de subsanación no procede el cobro de penalidades, debido a que si bien el contratista no cumplió con la prestación la entidad optó, de acuerdo con la naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno.

Para comprender las razones por las cuales la Opinión 027-2010-DTN determinó que este plazo adicional implica el no cobro de las penalidades analizaremos la misma disposición 176 del Reglamento, que señala textualmente lo siguiente:

“La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la Entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias (…)

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menos de dos (2) ni mayor de (10) días calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan”.

Al parecer, la Opinión 027-2010-DTN entendió – al menos ese sería el razonamiento más lógico – que sólo se cobraría penalidades si es que pese al tiempo otorgado, el contratista no levanta las observaciones realizadas por la entidad, pues otorgar un plazo para subsanar implica necesariamente una extensión al plazo de entrega.

No obstante lo respetable de la conclusión, no la compartimos pues estimamos, definitivamente, que esa interpretación no se desprende del artículo 176, sin considerar que otorgar un plazo para levantar las observaciones no soslaya el hecho, reconocido incluso por la propia Opinión 027-2010-DTN, que el contratista no cumplió en todos los términos con la prestación a la que se comprometió en el proceso de selección y cuya obligación quedó perfeccionada con la firma del documento que contiene el contrato.

Es más, la normativa de contratación pública ha regulado los supuestos en los cuales procede una ampliación de plazo. Así, el artículo 175 del Reglamento señala que sólo se ampliarán los plazos del contrato cuando: (i) se apruebe el adicional y éste afecte el plazo; (ii) atrasos o paralizaciones no imputables al contratista; (iii) atrasos o paralizaciones en la prestación del contratista por culpa de la entidad; y (iv) caso fortuito o fuerza mayor.

La situación analizada por la opinión no se circunscribe a ninguno de los supuestos contemplados en el mencionado artículo debido a que no existe un adicional que afecte el plazo, tampoco comportamiento de la entidad que impida la ejecución de la prestación del contratista, menos aún se desprenden situaciones de casos fortuitos o fuerza mayor. De hecho, el  tenor de la Opinión nos induce a pensar que el incumplimiento de la prestación es imputable sólo al contratista.

Cabe señalar, y contra otras posiciones jurídicas, que el cumplimiento de la prestación se produce cuando el contratista realiza a satisfacción del contratante, y de acuerdo con las disposiciones del contrato (en el caso de la compra pública, según las bases, propuesta ganadora y documento que perfecciona el contrato) la obligación a la que se comprometió. A contrario, si el contratista realiza una prestación parcial; esto es, no de acuerdo con lo contratado (entrega el CPU pero no entrega el monitor y el teclado) o la entrega del bien se produce cinco días después del plazo originalmente pactado, entonces el contratista definitivamente ha incumplido con la prestación que deriva del contrato, sin objeción alguna. Es increíble argumentar que un contratista sí entregó, solo que faltó un accesorio, lo trascendente es que simplemente no cumplió con lo que debió cumplir, lo demás sólo sirve para justificar una inaplicación de penalidad.

En ese orden de ideas, la Opinión 027-2009-DTN está, definitivamente, legislando un supuesto nuevo para la ampliación de plazo debido a que no sólo se ampliará el plazo cuando ocurran los supuestos del artículo 175 del Reglamento, sino también cuando la Entidad permita, para no resolver el contrato, un plazo para subsanar o levantar una observación al momento de la entrega de los bienes, regulado en el artículo 176 del Reglamento.

Ahora bien, lo más peligro de ello no es sólo que en vía de opinión se legisle algo que no está, a nuestro concepto, permitido, sino que bajo esta nueva ampliación de plazo también se establece una nueva metodología de modificación contractual. En efecto, en virtud del plazo otorgado por la Entidad, el cual deberá constar en el acta a la que se refiere el artículo 176 del Reglamento, ya no será necesario suscribir una addenda al contrato, sino que el documento de administración interna circunscrito a la entrega de los bienes, se convertirá, por arte de interpretación normativa, en un documento que modifique las condiciones contractuales perfeccionadas en un documento, las cuales derivan básicamente, sin lugar a equivocarnos, de las bases de un proceso y la oferta ganadora.

Así, la nueva ampliación de plazo  no seguirá el mismo procedimiento que se siguió para la suscripción del documento que perfeccionó el contrato, sino que será suficiente un acta al momento de la entrega que podría ser suscrita por funcionarios que no cuentan con las facultades para suscribir o modificar los contratos.

Por las consideraciones expuestas, considero que la Opinión 027-2009-DTN está errada y ha legislado creando un supuesto adicional de ampliación de plazo, situación que más que precisión, estimo, creará confusión en los operadores normativos.