El día de hoy, jueves 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha emitido la Resolución 2320-2010-TC-S4, mediante el cual se sanciona a la empresa NATURAL ALIMENTOS PROCESADOS E.I.R.L., por presentar documentación falsa en un proceso de selección; específicamente falsificar la Resolución Directoral 1080/2008/DIGESA/SA, la que aparentemente le otorgaba una habilitación sanitaria, documento obligatorio en la Licitación Pública 007-2008-CE/MDE/LC.
Sobre el particular, no resulta trascendente analizar si esta empresa presentó o no documentación falsa pues, a mi parecer, el Tribunal encontró los elementos de juicios suficientes para determinar la infracción administrativa. Lo que llama la atención es siempre el párrafo casi final de todas las resoluciones de sanción, aquella referida a la gradualidad de la sanción.
En el considerando 10 de la mencionada resolución se concluye que se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el postor y la conducta prevista en la norma como infracción, y que el postor es el autor. Asimismo, el considerando 14 el colegiado afirma que la naturaleza de la infracción reviste una considerable gravedad pues vulnera el Principio de Moralidad y veracidad, y la fe pública, los cuales son bienes jurídicos merecedores de protección especial pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la administración pública y los administrados. De otro lado, el considerando 15 señala que “el daño causado surge con la sola configuración de la causal tipificada como sancionable, puesto que el solo hecho de establecer causales de aplicación de sanción supone que su realización conlleva un menoscabo o detrimento en los fines de la entidad. Finalmente, el considerando 18 señala que “es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal (…) que tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado (…)”.
Con los considerandos que acabo de mencionar, estoy completamente seguro que el lector diría que la empresa infractora está más muerta que viva para la contratación pública y que todo hace presumir que se llevará la máxima sanción posible, no sólo porque uno no falsifica este tipo de documentos por casualidad, sino con intención clara de poder participar y obtener la buena pro de un proceso, aún cuando no cumpla con los requisitos mínimos obligatorios.
Sin embargo, en el considerando 16 el Tribunal, al analizar la conducta procesal, señala que el postor no hizo los descargos dentro del plazo concedido (hubiese sido interesante leer algún descargo, no porque crea que pueda ser razonable, sino que, seguramente, sería jocoso) y que a favor del postor juega que no tiene antecedentes por este tipo de infracción; y en el considerando 17 expone la teoría del Principio de Razonabilidad, consignada en la Ley 27444, por lo que se le impone una sanción de 8 meses de inhabilitación. Cabe señalar que el colegiado aplicó la normativa anterior y las sanciones consignadas en el anterior Reglamento.
Lo que quiero hacer ver es que en realidad no tenemos un parámetro para graduar las sanciones administrativas, y nos estamos basando simplemente en repetir un discurso teórico sin analizar el componente fáctico de la intencionalidad, y la naturaleza de la propia infracción, aún cuando en los considerandos se haya mencionando.
Tenemos que el colegiado determina una gravedad trascendente pues implica vulneración de bienes jurídicos que merecen protección especial, hace referencia a que además de una infracción administrativa es un ilícito penal (tanto así que comunica al Ministerio Público); asimismo, concluye que existe daño sólo con la configuración de la causal y que existe relación entre la comisión y el postor, quien es el autor, sin considerar que no presentó descargo alguno durante el procedimiento sancionador. Pese a este análisis el Tribunal le impone una sanción mediana, estimo, de 8 meses de los 12 que tiene como máximo, y el único atenuando es que no tiene antecedentes y hay que ser razonable.
Estimo que el Tribunal debió considerar no si era primerizo o reincidente, sino la naturaleza de la propia infracción, como lo manifestó, y si este tipo de infracción pueden ser cometidas involuntariamente o por errores de interpretación o porque no tuvo control del documento presentado o si éste fue facilitado por un tercero, que ocurre con los documentos del personal propuesto que son facilitados por éstos. En este supuesto, como mencioné líneas arriba, es imposible señalar que uno no tiene control de este tipo de documento, que uno no falsifica una RESOLUCIÓN DIRECTORAL por negligencia o de forma involuntaria, pues hay que saber lo que se está haciendo y conocer lo que pretendes acreditar aún cuando no cuentas con los requisitos, saber que este documento es trascendente para la admisión de la propuesta, entre otros componentes. No es tan fácil señalar que como no tengo antecedentes mereces clemencia en virtud del principio de razonabilidad, pues eso no es razonable. Es como ponerle una pena menor al violador quien con intención realiza la conducta típica, quien pudiendo controlarse no lo hace, quien sabiendo las consecuencias de sus actos no se detiene debido a que la razonabilidad te dice que como nunca lo hizo no debe imponerse la máxima pena.
Nos falta mucho camino por recorrer para instaurar criterios, los cuales pueden ser buenos o malos, pero al menos deben estar sustentados en hechos y no sólo fundamentarse en frases jurídicas que no tienen un correlativo concreto en la realidad; que suenan interesantes en una tesis de investigación, pero son poco operativos cuando deben otorgar incentivos negativos para evitar conductas antijurídicas.
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