Hoy se publicó la Resolución 1905-2010-TC-S4 mediante la cual el Tribunal del OSCE ha establecido, para el caso concreto, que una Resolución Coactiva de la SUNAT trabando embargo en forma de retención emitida después del otorgamiento imposibilita justificadamente la no suscripción del contrato. Lo interesante del caso no es la exoneración de la sanción administrativa sino las consecuencias de las consideraciones expuestas, las cuales son razonables.
En el considerando 7 de la Resolución se establece que para proveer de bienes y servicios al estado, en general para poder realizar alguna actividad empresarial, el particular necesita contar con cierta capacidad financiera y/o económica que le permita adquirir los elementos necesarios para cumplir con la prestación a la que se compromete con su participación. Dicha capacidad financiera y/económica, se vuelve más necesaria cuando la prestación a ejecutar resulta ser una obra pública, por la propia naturaleza de la prestación a realizar. Sobre el particular, es necesario preguntarse por qué una obra pública, respecto de la capacidad económica y/o financiera, tiene una mayor relevancia. Lo que puede aceptarse es que una obra pública tiene en su ejecución más importancia que una obra privada debido a que la primera se realiza para beneficio general mientras que la segunda cautela un interés privado, eso sí lo podemos considerar.
Para sustentar esta afirmación – la del numeral 7 – la Resolución, en el considerando 8 señala que “Dicha necesidad se evidencia en lo regulado por el numeral 3 del artículo 7.12 del Reglamento, en lo referido a la inscripción de ejecutores de obras en el RNP, los cuales para poder contar con una inscripción vigente en el RNP deben acreditar contar con solvencia económica”. Si este sustento, que no es irrazonable, es verdadero y legítimo, entonces la exoneración de la sanción a esta empresa embargada – y que no cuenta con capacidad económica y financiera – debe, por el solo hecho de la exoneración, salir del registro nacional de proveedores al no contar con la capacidad técnica y económica que requiere el registro. No obstante, la resolución comentada, que se sustenta en una condición que el proveedor no posee, pero que es requisito para la inscripción y vigencia del RNP (capacidad), no se pronuncia por la vigencia de la inscripción. En todo caso el RNP debería cancelar de oficio, sobre la base de esta resolución, la inscripción de esta empresa.
Si en esta ocasión no se sanciona a la empresa por no contar con la capacidad financiera y económica, es posible, en el mundo de lo absurdo, que ésta se presente en otros procesos de selección pues aun mantiene vigente su RNP y los comités especiales no tendrían sustento legal para descalificar las propuestas debido a que el mismo OSCE, a través de Pronunciamientos, ha señalado que tener deudas tributarias no es causal de descalificación o peor aún no se puede evaluar la capacidad económica financiera de los postores. Lo ideal, estimamos, es que si la decisión es considerar que esta situación (una deuda tributaria llegada a una medida coactiva) sea justificación para no suscribir el contrato, entonces la norma o los criterios interpretativos deberían permitir una evaluación de la situación financiera de la empresa, tal vez no llegar al extremo de impedirles la participación, pero sí premiando a quienes no sufren esas situaciones pues evidencian una posibilidad (ya real) de no suscribir el contrato y no tener sanción administrativa.
Finalmente, la deuda a favor de la SUNAT que se menciona en le Resolución asciende a S/. 1’106,194.00 y la medida de embargo es de S/. 400,000.00, por lo que resulta extraño que se hable de una diligencia ordinaria y debida y que no estuvo en posibilidad de conocer la disposición de una medida como el embargo, máxime si el deudor tributario es el único que puede conocer su real estado y su posibilidad de honrar la deuda. Si el embargo era posible, y el deudor la conoce o tiene muchas posibilidades de conocerla, entonces no creo que se pueda afirmar que la empresa actuó con diligencia debida y que la medida es una de naturaleza ajena a su voluntad.
Carlos Ireijo Mitsuta
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