Aprovechando que hicimos una
referencia a la excesiva formalidad en los procedimientos del Estado,
permítanme contarles otro caso que tuve la oportunidad de ver.
Hace ya un tiempo tuvimos un
arbitraje. El caso fue por una resolución por acumulación de la penalidad
máxima. El hecho concreto es que el contrato de supervisión (que se había
resuelto) tenía muchos inconvenientes tanto en sus condiciones como al momento
de ejecutar el contrato.
El primer inconveniente que se
tenía es que el contrato fue a suma alzada, pero los pagos se hacían en
relación con el avance de la obra y no en relación con la ejecución de la
supervisión. Esta situación además de contradictoria por el sistema elegido
(suma alzada) era inconsistente con la prestación misma puesto que condicionaba
el pago a las actividades de un tercero (ejecutor de la obra); es decir, si el ejecutor no hacía
la obra, el supervisor no cobraba. Con esto no quiero decir que aceptemos que
el supervisor cobre cuando no ha supervisado la obra, lo que queremos poner claro es que éste – supervisor – no tiene culpa alguna si no tiene nada que
supervisar, y merece la contraprestación pactada.
El segundo inconveniente fue que
la Entidad aplicó una multa por el cambio del jefe de supervisión que estaba en
la obra. El cambio se sustentó en un certificado médico que indicó que la
persona en cuestión (jefe de supervisión) no debía permanecer en zonas de
altura por algunos problemas de salud (la obra se ejecutaba en Ayacucho). Este
cambio fue presentado antes de hacerse efectiva la sustitución. No obstante,
cuatro meses después (tal vez más, tal vez menos, ya por el tiempo no recuerdo
exactamente), cuando el supervisor genera un apercibimiento para resolver el
contrato, la Entidad aplica la multa y con ella la resolución por monto máximo
de penalidad.
En el primer supuesto, es
inconcebible que una Entidad genere una contratación bajo el sistema a suma
alzada y que establezca que el pago al contratista sea por avance de obra, como
si se tratar de precios unitarios; pero lo más cuestionable aún es consignar
que el pago “por lo efectivamente ejecutado” no esté relacionado con la
prestación del supervisor, sino a lo que un tercero ajeno a su relación
(vinculado eso sí, pero ajeno) pueda ejecutar.
Es algo así: Te contrato para que vigiles a tu hermano, te voy pagar, pero sólo te
pago por la vigilancia efectiva, eso sí, si tu hermano no hace nada entonces
presumo, sin prueba en contrario, que no has hecho vigilancia, y por tanto, no
te pago lo acordado. En este supuesto queda claro que aún cuando tu hermano
no haga nada, es decir, se quede quieto todo el tiempo, ello no implica que no
estés vigilando, lo que implica es que la vigilancia que estás haciendo resultó
menos compleja o más descansada o más sencilla; pero de que estás vigilando “nada”,
lo estás haciendo; no es tu culpa que se porte bien.
En el caso que detallamos podemos
razonar de forma similar: Me contratas para supervisar al ejecutor de la obra;
el ejecutor se demora en lo que tiene que hacer, entonces sólo te pago de
acuerdo a lo que el ejecutor ha hecho, porque presumo que has supervisado
menos; aquí, también podemos indicar que el supervisor no tiene la culpa de que el ejecutor no haga su trabajo, eso no implica que no haya ejecutado
una supervisión; sino que ésta resulta menos complicada o más sencilla; ante
ese supuesto no se puede deducir que no le pagas o le pagas menos.
Para mayor fundamento, el
criterio del OSCE, establecido mediante Pronunciamiento 206-2007-DOP, cuando
acogió una observación señalando que “(…)
la Entidad no podrá condicionar el pago del supervisor al avance de la
ejecución de la obra (…)”; es decir, el mismo organismo supervisor ha
señalado que una disposición como la comentada resulta contrario a su
interpretación institucional.
Ahora bien, las Entidades siempre
argumentan que si el postor hizo su oferta según esas condiciones, entonces las
acepta y después no puede tratar de cambiar las cosas. No obstante, el hecho
que las partes hayan estado de acuerdo con una disposición específica (pago
relacionado con la ejecución de un tercero) no quiere decir que esta coincidencia
inicial modifique y valide el vicio que se detecta; si esa fuera la
interpretación general, entonces las partes pactarían voluntariamente cualquier
disposición contraria a la regulación general argumentando que después no
pueden retractarse.
Si el supuesto fuera contrario y
hubiera perjudicado a la Entidad, lo más seguro es que se argumente el interés
público y el criterio del organismo supervisor para anular dicha disposición.
Lo que está mal, está mal antes de hacerse, hoy que se hizo y mañana que ya se
hizo; y sin importar quién o quiénes lo hicieron. Es posible una acción de
conservación, pero esto es la excepción y es necesario cumplir con determinados
requisitos. Sin perjuicio de lo expuesto, y sin querer justificar a los
administrados, si bien las dos partes deben seguir las reglas, la Entidad, como
Entidad Pública sujeta a los procedimientos, está más obligada a seguir las
reglas, máxime si el proceso de selección lo impone la Entidad y las bases
están obligadas a seguir las disposiciones generales; aquí los administrados se
adhieren, sin dejar de reconocer que pueden consultar u observar las
disposiciones específicas que en las bases se consignen. El privado está
obligado a contratar bien, pero la Entidad está obligada a imponer condiciones
que estén en concordancia con la normativa y los criterios del OSCE. En ese
sentido, la nulidad de una disposición contractual es válida y debe proceder.
En relación con el segundo supuesto,
esto es, la multa por el cambio de jefe de supervisión, no es que ello sea
ilegal perse, sino que la forma en que se
interpreta esta disposición es lo realmente cuestionable. Como se indicó, se informó con anticipación el
cambio de personal, situación que también está permitido en los criterios del
OSCE (algunas personas pueden cuestionar este criterio, pero lo cierto es que
existe y ha sido repetido en varios documentos, como pronunciamientos y
resoluciones del tribunal), y en esa oportunidad (cuando se comunicó) la
Entidad no puso reparos o cuestionamientos, pero éstos se originan una vez que
el contratista (supervisor) apercibe notarialmente a la Entidad para que
obligue al ejecutor de la obra a cumplir con su prestación o resuelva su
contrato (aquí la Entidad había dado ampliaciones de plazo al ejecutor,
ampliando el plazo al supervisor, pero sin reconocer gastos adicionales).
En la audiencia la Entidad
argumentó que la disposición era objetiva y que si bien el OSCE permitía que se
cambiara el personal, ello no implicaba que ante el cambio, aún justificado, se
dejara de cobrar la penalidad contemplada en el contrato. En este punto, hay
que analizar el término “justificado”, puesto si éste implica que existe una
razón válida el cambió es procedente, y si esto es así, es decir, autorizado
por quien contrata, entonces no debe existir ninguna penalidad. Si es
justificado el cambio cómo es posible que se cobren penalidades; en todo caso,
la Entidad debió pronunciarse negativamente en su momento.
En la audiencia de alegatos, uno
de los árbitros preguntó a la Entidad – ante su argumento del cobro ante
cualquier supuesto de cambio – si ese criterio también se mantendría si el jefe
de supervisión hubiese muerto, que es el supuesto más claro de procedencia, puesto
que el contratista está obligado a sustituirlo. La respuesta de la Entidad fue
que incluso en ese supuesto la Entidad tenía derecho a cobrar la penalidad por
el cambio de personal.
Hasta dónde podemos llegar para justificar nuestra
acciones, eso es lo primero que deben preguntarse los lectores, sean privados o
públicos; creo que hasta la literalidad y la formalidad tienen un límite
natural para ser aplicados; que se podría denominar "sentido común".
Saludos.
CIM
