LA REALIDAD Y LA FANTASÍA: ENTRE LO QUE ES Y LO QUE SE REGULA

Hoy estuvimos analizando un tema de falta de pago. Al parecer esta situación terminará en un arbitraje debido a que no existe una voluntad de la Entidad para abonar la contraprestación pactada. Las razones del incumplimiento, que no son jurídicas sino tiene otros intereses, no las comentaré por respeto al amigo que fue a visitarme.

Ahora bien, esta situación no sería anormal a no ser porque esta falta de pago conlleva también tiene como premisa la falta de una conformidad. El contratista lleva dos armadas sin cobrar, y sin que se hayan emitido conformidades – o cuestionamientos – a lo ejecutado, de acuerdo con el contrato; lo cual implicaría, según disposición normativa, que primero tendría que controvertir la falta de conformidad y posteriormente la falta del pago respectivo.

Esta situación la había analizado cuando fue emitida la Ley 29873, que modifica la Ley de Contrataciones del Estado, y el su nuevo Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 138-2012-EF, y verifique la referencia a plazos de caducidad para conformidades y pagos. En esa oportunidad pensé que si conoces la realidad burocrática del Estado, sabrás que las Entidades, aun cuando esté regulado, no cumplen con el plazo para otorgar la conformidad; y menos aún cumplen el plazo para realizar el pago.

El artículo 176 del Reglamento establece que las discrepancias en relación a la recepción y/o conformidad, así como la negativa de la Entidad de efectuarlas podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa o vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.

De otro lado, el artículo 181 del Reglamento señala que la conformidad debe brindarse en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendarios de ser recibida la prestación, a fin de que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendarios siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato.

Estas disposiciones deben interpretarse en concordancia con el artículo 52.2 de la Ley 29873, pues éste señala, expresamente, que en los casos como el detallado (conformidad y pago) debe solicitarse la conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles; precisando que este plazo es de caducidad; es decir, pasa el tiempo y no lo haces, entonces pierdes el derecho de reclamar la emisión de la conformidad y el pago, así como el derecho de recibir la conformidad y el pago respectivo.

En ese orden de ideas, al ser los plazos de caducidad, la demora en la emisión de la conformidad (que puede – y debe – ser entendida como la negativa de emitirla), obliga a los privados, para no perder su derecho de reclamar y cobrar, a recurrir a una conciliación y/o arbitraje. Como se verifica en la realidad, si los plazos se cumplen, y el plazo para reclamar es de caducidad, la norma impone una carga al administrado, una carga onerosa, muy onerosa porque deberá recurrir, necesariamente, a un arbitraje o una conciliación.

Si recurro a la conciliación, lo más seguro, por no decir que así será, es que no se llegue a un acuerdo, aun cuando se tenga la razón; la explicación: el miedo extremo de los funcionarios encargados de tomar una decisión porque es probable que ésta sea cuestionada por quien debe revisar posteriormente el procedimiento; que por cierto, no hizo el proceso de selección, no firmó el contrato, no supervisó ni administró el contrato, pero que siente que tiene – inmerecidamente – la potestad de criticar y perjudicarte.

Cuando termine el procedimiento de conciliación sin acuerdo alguno, ya se habrá desembolsado dinero, porque gratis no es; entonces debo solicitar un arbitraje, siempre dentro de un plazo de caducidad, el cual tendrá como pretensión que se emita la conformidad, no el pago porque la entidad no paga sin conformidad y con la conformidad todavía tiene 15 días calendarios para pagarte, si se emite el laudo el plazo se contaría desde que éste consentido.

Lo peor que puede pasar es que termine la conciliación – pagando el procedimiento – inicies el arbitraje, pagues los honorarios de los árbitros y la secretaría arbitral y se emita la conformidad, situación que haría innecesaria la emisión del laudo, pero no es menos cierto que no existiría necesariamente la obligación de los árbitros – y la secretaría arbitral - de devolver el dinero. Conclusión: dinero tirado a la basura, gasto mayor para el contratista, pero tienes tu conformidad.

Posteriormente, con la conformidad, la Entidad vuelve a demorarse para pagar, que puede que no necesariamente sea porque es una mala entidad, sino que la burocracia estatal es “maldita”, no en el sentido peyorativo. En ese contexto la norma establece que debes recurrir a una conciliación o un arbitraje, dentro de los 15 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para pagar, recordando que este plazo es de caducidad. Igual que en la conciliación, no lograrás conciliar, así que lo que te espera necesariamente es un arbitraje, es decir, gastas en intentar conciliar – o para ganar tiempo y ver si te pagan en el camino – y gastas en honorarios arbitrales y secretaría. Como señalo, si por algún milagro la Entidad paga y ya desembolsaste los costos para los árbitros y secretaría, no necesariamente tienen la obligación de devolverlos.

La disposición, con todo el respeto, es mala, ineficiente e incentiva conductas perversas porque desgasta la relación y obliga al contratista a desembolsar dinero en controversias inútiles en al menos dos ocasiones para un mismo objetivo, la razón: el plazo es de caducidad. Por el contrario, no existe en la normativa sanciones para malos comportamientos de las Entidades, más allá del pago de intereses legales por la demora que finalmente no pagan; es decir, las sanciones están, las disposiciones están, pero parece que las entidades pueden decidir firmemente cuándo hacerles caso y cuándo “sentarse” en ellas; aplicar las disposiciones con severidad a los privados pero interpretarlas de forma flexible cuando las perjudican. En qué sistema jurídico respetable se da ese tipo de situaciones, en ninguno, en consecuencia, nuestro sistema es (…)

Lo que propongo, desde esta tribuna, para mejorar un poco las relaciones contractuales con el Estado, es que la norma reconozca esa realidad indisoluble para establecer un marco jurídico estable y eficiente, sin mayores cargas a las partes, especialmente a una de ellas. Así, los temas de la conformidad y el pago no deberían tener plazos de caducidad específicos y las conciliaciones y/o arbitrajes deberían ser solicitadas en cualquier momento antes de la finalización del contrato.

Como está regulada esta disposición asumo que se ha creído que porque la ley o el reglamento regulan plazos las entidades van a cumplirlas, y eso, de la realidad cotidiana, se desprende que no funciona. En alguna ocasión escribí un artículo sobre estos temas y recomendé sanciones draconianas como destitución del titular, jefe de administración, logística y especialista (todos, no solo uno), sin mayor verificación que el incumplimiento de los plazos; pero es seguro que los eventuales afectados se quejarían, aduciendo que no reconocen la realidad, pero ahora, con esta regulación no se estaría cometiendo la misma injusticia.

No soy partidario de los privados o los públicos, soy partidario de una equidad en la contratación; y creo que como estamos regulando otorgamos demasiadas facultades y discrecionalidades a una parte, y en muchos casos éstas se convierten en acciones arbitrarias que perjudican los objetivos de una contratación.

Saludos.

CIM.

EL FRACCIONAMIENTO: ¿QUIEN ES EL RESPONSABLE?

En clase uno de los alumnos me preguntó quién es el responsable de que en una Entidad se produzca un fraccionamiento. Creo que la pregunta venía con una segunda intención debido a que la normativa es clara: el órgano encargado de las contrataciones[1]; y sus miembros estaban entre los asistentes de la clase.

No obstante que existe una responsabilidad de una de las dependencias que integran este denominado “sistema de contratación”; siempre he mencionado, y mantengo firmemente mi posición al respecto, que esta identificación está equivocada, o al menos es incompleta.

La norma establece que está prohibido fraccionar la contrataciones de bienes, servicios y ejecución de obras (se establecen algunas excepciones); y se establece que la logística es responsable en caso se incumpla esta prohibición.

Es evidente que identificar un responsable para esta prohibición es indispensable – y necesario – para poder corregir el sistema, qué duda cabe, sin perjuicio de ello, la identificación debe ser hecha bajo conceptos objetivos y que verdaderamente permitan  corregir distorsiones dentro de un sistema burocrático, lento (paquidérmico, como lo mencionó un asesor en una conversación) y, por cierto, totalmente deficiente; y es en ese sentido en el que no estoy de acuerdo con la asignación de responsabilidades.

Creo que el legislador impuso la responsabilidad, como muchas veces, por tradición o por la idea equivocada de que todo lo que tenga que ver con las compras es responsabilidad única y exclusiva de la logística, cuando debería reconocerse que como todo sistema, se convive con componentes adicionales al comprador; es decir, nos olvidamos de quien pide los bienes o servicios, de quien controla los procedimientos, quien verifica el presupuesto, entre otros.

Para un adecuado procedimiento, creo, hay que comprender bien el sistema en el cual nos movemos porque una regulación documentaria y en el papel que esté mal emitido no sólo no genera eficiencia en los resultados, sino que contiene incentivos perversos que mantienen las distorsiones.

Al intentar buscar un responsable debería verificarse que un fraccionamiento como procedimiento dividido en la contratación parte de una deficiente programación; porque la logística sólo contrata lo que los usuarios solicitan en los requerimientos; y si éstos están divididos, qué responsabilidad puede tener, más allá, como dice la norma, de evitar la contratación. Si la división del requerimiento parte del usuario, la pregunta básica es por qué el usuario no está incluido en la responsabilidad del fraccionamiento. Adicionalmente, hay que preguntarse cuándo una prohibición de esta naturaleza ha logrado frenar la gestión de una entidad; es decir, cuándo se la logrado que ante el pedido fraccionado de una compra, que puede versar sobre un bien crítico, por ejemplo vacunas o seguros, la logística haya hecho prevalecer la prohibición; eso no ha sucedido porque si no se compra y ocurren consecuencias, éstas serán peores que cumplir una disposición netamente formalista o económica.

Mientras quien programe y solicite de forma fraccionada no se haga responsable de sus acciones, siempre se mantendrá el fraccionamiento. Es como cuando tus padres te hacían responsable de las acciones de tu hermano menor, cualquiera sea la situación, tu hermano menor no tiene incentivos para portarte bien, más allá de que después del castigo lo agarres a patadas; y todo ello por tu cuenta; evidentemente la logística no puede agarrar a patadas al usuario; y si lo hace la frase que siempre se escucha es que no quieres apoyar la gestión. Lo que creo es que la logística puede apoyar la gestión siempre y cuando quien pide fraccionado y el que lo compra fraccionado paguen el precio de esta deficiencia.

Esta situación legal demuestra no sólo una falta de entendimiento por parte del que regula e impone una disposición, sino también de quien controla, puesto que el auditor se limita a verificar el cumplimiento de una norma, sin analizar siquiera si ésta es eficiente o cumple su función, cuando lo que deben hacer es, al menos por respeto a un buen trabajo, recomendar modificaciones legales verificando los incentivos perversos con los que se protege la ineficiencia, es más podría recomendar directivas internas que establezcan mayor tipo de responsabilidades – siempre dentro de la entidad que la regula – al usuario, evitando con ello que se reduzcan las malas prácticas en la programación y fraccionamientos en sus requerimientos, evitando que se haga a una logística que sólo, dentro del sistema, se configura como una herramienta para que quienes piden las cosas tengan los insumos para cumplir con sus objetivos.

La respuesta a la pregunta fue simple: la logística, pero completé lo que hemos comentado en las líneas previas, porque preguntar lo que la ley establece, sin comprender lo que realmente se busca, tiene por objetivo simple una cosa: lavarse las manos a través de las disposiciones legales.

 Saludos

CIM

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[1] El artículo 19 de la Ley establece en la parte final de su disposición que el órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso de incumplimiento de la prohibición de fraccionamiento.

EDITORIAL DE EL COMERCIO: "EL ESTADO ASUSTADO"

Hoy en el diario El Comercio se ha publicado una editorial de Opinión denominado “El Estado asustado” donde se afirma que el actual sistema hace que la Contraloría sea una de las causas tras la ineficiencia de nuestro Estado.

Este interesante artículo indica que nuestro contralor asegura que en Perú no tienen miedo porque persiste la impunidad; afirmación con la que también – igual que el autor del artículo – compartimos desde esta columna de opinión, no obstante, el mismo artículo señala un elemento que resulta trascendente si es que se quiere luchar contra la corrupción sin menoscabar la gestión pública: “(…) es importante que el contralor sea consciente de que el gran reto para su institución no lo suponen solo quienes no tienen miedo en el país, sino también quienes sí parecen paralizados por él; a saber, todos los niveles con poder de decisión de la administración pública. Es decir, en revisar si está apuntando bien al corazón de la corrupción, o si más bien está gastándose en perseguir formalismos”.

En relación con las cifras de éxito, que son pocas en realidad, este artículo infiere que “ayudaría a explicar por qué nuestros funcionarios públicos parecen tener pavor a dar aprobaciones de cualquier tipo. Atrapados entre un fárrago infinito de normas a menudo ambiguas o incumplibles y una contraloría que busca tres pies al gato para disparar observaciones y acusaciones sin mucha discriminación, nuestros empleados públicos se comportan como en un campo minado, donde lo más seguro es no moverse”.

Esta situación, continúa el artículo, hace que la actuación sea realizar entre las mismas Entidades “consultas interminables, para intentar eventualmente el paso del que se trate de manera compartida”. El resultado “un Estado escandalosamente lento.

El artículo, ciertamente ataca con certeza el problema señalando que el tema de la lucha contra la corrupción no pasa sólo por la contraloría, sino reformar nuestros regímenes administrativos y volverlos más sencillos y eficientes, facilitando y simplificando los trámites. Ahora bien, señala el autor, “mientras la situación del marco normativo lleno de vericuetos, de formalismos, de contradicciones y ambigüedades persista, lo que corresponde a la contraloría no es hacer las cosas más difíciles perdiéndose en las esquinas de nuestra inacabable tramitología, sino más bien ayudar a hacerlo más llevadero y eficaz. Para ello, nuestra contraloría, además de comenzar a concentrarse en auditar los gastos estatales, debería cambiar su actual enfoque formalista por uno de resultados: lo que tiene que contar para los funcionarios de la institución no es el número de trámites supervisados o de denuncias hechas, sino el número de casos en los que logran probar corrupción.

Finalmente, el artículo concluye que “nuestro contralor tiene razón al señalar que el miedo tiene una función importante que cumplir para lograr la probidad en un Estado. Pero deber ser consciente de que, para poder funcionar, el miedo tiene que estar en el lugar correcto”.

Como lo señalé en un comentario anterior sobre un artículo del mismo punto de vista suscrito por Cecilia Blume, el trabajo de la contraloría pasa por una deficiencia igual – o peor – al que critican o cuestionan; con el perjuicio de que estos desaciertos pueden manchar la buena reputación de quienes tienen las cosas claras, es decir, la eficiencia antes que el formalismo.

Al parecer el miedo que no afecta al corrupto sí lo hace con el honesto que se encuentra en el Estado y genera que la gestión pública, naturalmente se vea afectada. Sea porque el corrupto sin miedo robe, sea porque el honesto que no quiere problemas no se mueva (lo gracioso es que por no moverte también te cuestionan), sea porque el honesto se cambia de trabajo al sector privado haciendo lo que se ha denominado “fuga de talentos”. Así difícilmente vamos a cambiar. Les dejo el enlace por si lo quieren leer: http://elcomercio.pe/actualidad/1643170/noticia-editorial-estado-asustado

CIM

EL CONTROL POSTERIOR: ARTÍCULO DE CECILIA BLUME Y UNA GRAN VERDAD.

El día de ayer leí un artículo escrito por Cecilia Blume titulado “UNA NUEVA CONTRALORÍA”. Allí la autora señala, con mucho criterio y respeto, que la Contraloría debería establecer procesos eficientes y útiles para los funcionarios, privilegiando los resultados y que el control no se pierda en una “maraña de procedimientos menores”. 

Se indica que nuestra entidad controladora se ha centrado en perseguir funcionarios logrando que éstos se paralicen por miedo a la amenaza de tener que responder acusaciones con su patrimonio. Asimismo, menciona que el Poder Judicial está dándole la razón a los demandados o denunciados, por lo que la Contraloría debería revisar lo que hace en lugar de pedir leyes más estrictas. 

De otro lado, el Contralor debería estimar el costo de las denuncias  y que los acusados mencionen cuánto han gastado en el proceso, que alguna consultora  haga números y alguna facultad de derecho ver si puede estimarse el costo a la sociedad y la paralización que esto acarrea. La doctora Blume concluye, esperanzadoramente, que la Contraloría debe replantearse y no visualizarse solo como un ente sancionador, sino que debe constituirse como una herramienta de desarrollo a las Entidades Públicas, preguntándose finalmente si esto puede ser posible. Dejo el enlace para quienes quieren leer directamente este interesante – y real – artículo: http://diariocorreo.pe/opinion/noticias/6440351/columnistas/una-nueva-contraloria

Personalmente no voy a ser tan esperanzador con el tema de la Contraloría; y la razón, como todos los que han estado en el sector públicos, salvo los auditores, es que quienes ejercen el control posterior de los actos difícilmente están capacitados para decidir sobre un hecho concreto. Con este crudo comentario no estoy indicando que no debe existir un control posterior, pero concuerdo con la doctora Cecilia Blume en que el actual, el que se practica ahora y el que da resultados – o cree que da resultados – no es eficiente y el costo de mantenerlo es excesivamente elevado.

Cómo podemos cambiar a la Contraloría – y su sistema perverso que incentiva la inacción o el simple cumplimiento de una disposición, aun cuando ésta resulta terriblemente perjudicial -, eso es una tarea titánica, pero lo que creo es que deberíamos comenzar por desterrar ese facilismo creado, inventado e instaurado – como dogma – por los controladores, de que ellos no pueden hacer gestión, no se les puede preguntar antes y no participan en ningún procedimiento administrativo, porque ellos están para controlar. Esa ideas es establecida por quien sólo tiene por objetivo criticar lo que ha se ha hecho.

Si no sabes cocinar un lomo saltado cómo pretendes decirle a quien lo hace cómo hacerlo, no les ha pasado; igual sucede en el ámbito público, quien no hace gestión o realiza procedimientos administrativos, no puede decirle a terceros como hacerlo; lo único que puede hacer es repetir como grabadora lo que está en una ley, ley que por cierto es imperfecta. Esto lo señalo porque lo que está escrito en la ley no se cumple y los problemas operativos o de gestión – que no van a faltar – hacen que los funcionarios deben decidir por un lado o por el otro; por arriesgarse a la eficiencia o perderse en el cumplimiento de una norma que resulta perjudicial, mala, ineficiente, y a veces ridícula. Hay una frase tan cierta que siempre la digo: “Después de la batalla todos son generales”.

De otro lado, el control preventivo en realidad es un control pervertido porque las excepciones para las consultas previas son las interpretaciones normativas o decisiones de gestión, es decir, no puedes preguntar esas dos cosas. Lo gracioso es que sólo esas dos cosas se hacen en el estado porque las decisiones pasan por interpretaciones legales del procedimiento y/o decisiones de gestión, si no puedo preguntar esas dos básicas, mejor no me digas que puedo preguntarte.

Cuando dicto clases en las universidades – que tengo suerte que me sigan llamando por las posiciones tan radicales que suelo tener – encuentro respuestas tan ciertas – no por ello aceptables – como: “Eso hay que decírselo al auditor” o “El auditor no lo va a entender” o “Prefiero no tener problemas con el auditor” o “Suena bonito y razonable pero el auditor piensa distinto y él es quien observa”. Si esas son las premisas que mueven al sector público, es comprensible el hueco en el que se encuentra nuestra gestión. 

He tenido pocos auditores como alumnos, y la razón es que ellos tienen su propia escuela que dicta cursos, donde lo anquilosado y el poco económico criterio se va expandiendo y manteniéndose de generación en generación; así no se va a poder cambiar las cosas, es como una secta que cuida sus propias reglas y mantienen sus propias taras; y se repite constantemente las cosas que llega a un punto en que está en la mente de quienes hacen esta labor; y peor aún, se la creen. Evidentemente nunca me han llamado a dictar a la Escuela Nacional de Control, y si me invitan sería para emboscarme y lincharme.

No digo que no exista corrupción, por supuesto que existe, y bastante, y más en el tema de la contratación pública, pero los auditores no saben diferenciar lo que es una decisión eficiente de un tema de corrupción; deciden el cumplimiento estricto de la norma legal antes de analizar los costos que el cumplimiento puede generar, y más aún su posición está basada en un solo criterio de interpretación: El literal. No obstante, para leer una norma y entender una disposición existen varios métodos de interpretación que son enseñados en las facultades de derecho, lamentablemente los auditores parece que fueron a una sola clase; aunque la respuesta puede ser que los auditores no son abogados, sino que son mayoritariamente contadores. No me imaginaría firmar un reporte de estados de cuenta o balance general, indicando lo bueno o lo malo de esto, la razón: no soy contador; aun cuando tenga un equipo de contadores a mi cargo que me hagan el trabajo. La pregunta que siempre me hice fue por qué el abogado no es quien firma.

Es más, los hallazgos – y sus fundamentos -, parecen una repetición de la norma, y al momento de mantener la observación parece que es un formato pre establecido donde copian tus argumentos pero terminan diciendo – sin fundamentarlo – que eso no levanta el hallazgo. Eso es una verdad que se ha mantenido a lo largo de todos los años, la Contraloría no establece ninguna mejora de procedimiento no indica – ni por decencia – que la norma debe cambiar porque así como está es ineficiente e incentiva el incumplimiento. Si te obligan a cruzar por los puentes peatonales en las carreteras y entre cada puente existen dos kilómetros, la norma – y la realidad – incentivan su incumplimiento.

Creo que historias de injusticias por el poco criterio son innumerables y que no se cuentan porque los afectados aún están en el sector público y, como todo ser humano, no quieren tener problemas con quienes tienen el poder de manchar el honor y la reputación de una persona. Tengo varias historias de personas conocidas  o que me han remitido sus casos donde es increíble el nivel de argumentación o razonamiento para observar; temas como por ejemplo, que las bases integradas deben estar visadas por los miembros del comité especial, cosa que no está en la norma, porque dicha exigencia es para la bases originales antes de su aprobación o temas como en una Adjudicación Selectiva debe existir un acta de recepción de propuestas, cuando éstas se entregan por mesa de partes o la que me pasó a mí una vez cuando se observó que no suscribí contrato en un ítem de una licitación que tenía monto de una menor cuantía (solo emití orden), el sustento del auditor, (en ese momento no era expresa la disposición) “la norma dice que en los procesos de menor cuantía se emiten órdenes, pero no dice que en los ítems con montos de menor cuantía se puedan emitir órdenes”; aunque no lo crean esa fue la respuesta del auditor, incluso cuando ya estaba legislado que para ítems con valor de menor cuantía ni siquiera tenía que presentarse garantía, bueno, así es nuestro control posterior. 

Adicionalmente, recuerdo que una vez el auditor fue a preguntarme de un tema, amablemente por supuesto, para obtener información, yo sabía que existía una opinión del CONSUCODE (ahora OSCE) que me daba la razón, pero me quedé callado y le dije que si él creía que mi decisión era ilegal debía observarlo; y así lo hizo, y con una argumentación que quien lo leía hubiese votado por mi prisión efectiva y excomunión, sin proceso previo. Cuando respondí puse las opiniones del CONSUCODE, y que la decisión era acorde con el criterio de interpretación (de ese momento) del órgano rector así que el hallazgo debía ser levantado; cuando conversé con el auditor me dijo que yo lo había inducido a error y eso no se hace ¿? Evidentemente le dije que él debía saberlo para hacer bien su trabajo.

Un elemento adicional que he verificado en los años que estuve en el sector público, que fueron varios, es que los auditores jamás se meten con los Ministros, Vice Ministros, Secretarios Generales, Asesores de Gabinete, Jefe de Jurídica (salvo en los de la época de Fujimori, y la razón es el escándalo), sino que van desde el Jefe de Logística para abajo, hasta llegar al pobre almacenero que ni cuenta se ha dado que está siendo cuestionado. A veces las órdenes vienen de arriba y aunque no hayan documentos, uno sabe de donde vienen las disposiciones; algo así como mañana llega el presidente así que acomoda el patio con todas las cosas que se necesite o lo está pidiendo el Ministro, donde manda capitán no gobierna marinero, si el logístico es responsable, quien manda hacerlo debe compartir celda con él, no les parece.

Está de moda cursos como Gestión Pública, Reforma del Estado y Cambios en la estructura del Estado, pero jamás he visto al Contralor o a los auditores asistir a esos diplomados o maestrías, situación que me lleva a concluir, con suma firmeza y tristeza, que no servirán de nada en este País porque no importa cuántos profesionales capaces y preparados para los cambios salgan si quien controla las decisiones después no ha cambiado lo arcaico de  su pensamiento esa promoción de buenos profesionales harán una sola vez lo que aprendieron y al primer hallazgo que se quede con observación que genere un juicio (civil o penal), volverán a pensar como mis alumnos de universidad; “Eso suena bien, y está bien, pero el auditor no lo va a entender”; es el popular principio de "Ensayo - Error" que todo ser humano lo tiene presente.

Una reforma es integral. El Contralor se jacta de denunciar a diestra y siniestra a los funcionarios, y dice que está trabajando, hay que preguntarse, como intuyo lo hace Cecilia Blume, cuántas de esas denuncias están adecuadamente elaboradas y sustentadas. Es fácil criticar, difícil es actuar.

Saludos.

CIM 

DE ALGUNAS INTERPRETACIONES LEGALES EN LAS CONTROVERSIAS

En días pasados estuve en una audiencia por un caso. No voy a identificar a las partes ni la controversia, pero sí estimo pertinente comentar los argumentos que realizó el funcionario público por dos temas.

El primero, referido al procedimiento seguido por la Entidad para resolver el contrato. La posición del contratista fue que la Entidad no le requirió notarialmente para subsanar una observación y que ésta se hizo con documento simple, por lo que la resolución resultaba ilegal. Asimismo, argumentó el contratista, que el sustento de la Entidad fue que la observación resultaba irreversible y, en consecuencia, se encontraba habilitada, por la propia disposición, a no realizar el requerimiento notarial previo. Lo curiosos es que sí se hizo un requerimiento, pero simple; es decir, la supuesta observación, aparentemente, sí podía ser subsanada.

No obstante en la audiencia el funcionario que defendió la posición de la Entidad argumentó algo distinto, puesto que señaló que no era necesario cumplir con la disposición del artículo 169 del Reglamento; es decir, requerir notarialmente, debido a que ya se había requerido de manera simple, y que por Principio de Derecho, el objetivo estaba cumplido; sustenta esta posición en el hecho que la contratista ya había tratado de subsanar la observación.

Como pueden darse cuenta, la posición de este funcionario resulta contradictoria puesto que la Entidad argumentó en un momento que no era necesario el requerimiento notarial, y en la audiencia se argumentó que sí se hizo el requerimiento pero simple; precisando que éste – el requerimiento notarial – es intrascendente porque la finalidad de requerir el cumplimiento se materializó toda vez que la empresa intentó subsanar la observación, con lo cual, bajo los principios del Derecho, la finalidad está cumplida.

Existe, creo un error de interpretación porque ningún principio puede ir contra norma expresa; el principio está para interpretar el sentido de una norma, no para modificarla o inaplicar lo que ella dispone. Además, el procedimiento de resolución tiene como elemento básico un requerimiento notarial para que opere el quiebre de la relación contractual. De otro lado, es contradictorio afirmar que no se necesita el requerimiento notarial previo y por eso no se cursó y posteriormente se indique que sí se hizo, solo que éste no fue notarial; sin considerar que en este último argumento implica que la observación sí era reversible.

El segundo elemento de comentario es que la empresa mudó sus instalaciones y no comunicó formalmente el cambio. No obstante, entre el cambio de domicilio y la resolución contractual, las partes se cursaban comunicación constante, tanto para realizar las observaciones, mediante comunicación simple a los bienes, como las respuestas a éstas. Ahora bien, cuando resuelven notarialmente el contrato notifican a la dirección donde la empresa ya no estaba, es decir, a su dirección anterior. 

Esta situación parece extraña porque para coordinar – o cuestionar, según como se vea – la nueva dirección valía perfectamente, pero para el quiebre de la relación contractual ya no vale. El fundamento que expuso el funcionario para sustentar esta actitud fue que en las cartas del proveedor, en el la parte inferior, en letras pequeñas (que resultan del formato previamente impreso), se hacía referencia a la anterior dirección, y esa fue la dirección que tomaron en consideración para la notarial de resolución. Lo contradictorio es que dicho razonamiento no lo hicieron en las coordinaciones previas, cuando los documentos que respaldarían esa interpretación eran los mismos de la coordinación.

Esto me resulta interesante pues descubro cada día que el derecho puede tener miles de interpretaciones, según el interés que se defienda, no obstante, estimo que cualquiera sea la interpretación que se pretenda sustentar, debemos elaborar un correcto sustento jurídico – el cual también debe ser razonable – que respalde nuestra posición.

Saludos.

CIM. 

Estuve revisando la relación de sancionados con inhabilitación que publica el OSCE mensualmente. De la información que puede clasificarse se obtiene que el porcentaje de sancionados administrativamente por la causal de documentación falsa y/o inexacta se mantiene en un promedio totalmente elevado. Es una realidad que mi posición es no aplicar, en cualquier caso y para todos los supuestos, el Principio de Presunción de Veracidad en los procedimientos de contratación pública, al menos no durante los procesos de selección; puesto que las estadísticas indican, con dramática certeza, que en este país, nuestro país, no existe bajo ningún supuesto alguno, una cultura de respeto a la verdad, sino todo lo contrario. Esta afirmación la hago sólo  de la revisión numérica y de porcentajes que mes a mes nos muestra el órgano rector en la materia.

Las estadísticas mensuales, hasta el mes de junio del presente año, demuestran lo siguiente:

Como podemos advertir, de las 13 causales que tenemos regulados en las actuales disposiciones de la Ley (antes eran 12), una de ellas: documentación falsa es la que ocupa el primer lugar de aplicación, con una ventaja casi imposible de alcanzar.

Así, por ejemplo, tenemos que en el mes de enero de las 97 empresas sancionadas, 66 están referidas a la presentación de documentación falsa, quedando el 31% para repartirse entre las once o doce causales restantes. Sólo en los meses de febrero y mayo la causal de documentación falsa no sobrepasó el 50% de empresas sancionadas, que si bien es una reducción, es evidente que es en extremo elevado para un país que aplica la mencionada presunción de veracidad.

Es evidente que el Tribunal de Contrataciones, en algunos casos, exagera el criterio sancionador al aplicar la normativa, castigando incluso a cualquiera que esté sujeto a un procedimiento sancionador por documentación falsa, pero ese nuevo – y draconiano criterio – no está modificando una realidad que se  viene dando desde mucho tiempo atrás. No obstante, queda pendiente el comentario de una resolución del Tribunal donde detallo la forma en que, al menos una de las Salas, interpreta el derecho de forma, al menos desde mi perspectiva, equivocada.

No creo que elevar las sanciones en años de inhabilitación pueda cambiar la realidad, y ello queda demostrado con la “evolución” de las disposiciones sancionadoras que han ido paulatinamente castigando con más dureza a los infractores. Ya lo he mencionado en muchas oportunidades, deberíamos limitar la aplicación del Principio de Presunción, tal vez no desterrarlo de los procesos, pero sí encontrar en qué supuestos no puede ser aceptado.

A este paso la sanción por documentación falsa y/o inexacta llegará a veinte años y seguiremos acumulando estadísticas altas de falsificaciones puesto que agravarlas no va a solucionar el inconveniente.

Saludos

CIM.

¿ES BUENO NUESTRO CONTROL POSTERIOR?

Estuve el otro día en una charla y uno de los asistentes levantó la mano y me hizo una pregunta que no comprendí bien: “¿Es necesario que en una ADS, con acto privado, el comité especial levante un acta de recepción de propuestas?” Como no comprendía bien el supuesto, le corregí indicando que sería en un acto público, y el asistente precisó que era un acto privado.

En ese momento le comenté que no creía necesario que el comité levante acta alguna de recepción de propuestas porque éstas ingresan por mesa de parte y el sistema de trámite documentario les asigna un código y que luego éstos – los sobres – son derivados, operativamente, a la logística para que a su vez sean entregados al comité. No obstante, con el cargo del administrado queda probada la presentación de su propuesta.

Ahora bien, si todo ingreso de documentos por mesa de partes se encuentra registrado en el sistema de trámite por qué tendría que levantarse un acta de recepción de propuestas, cuando éstas tienen un cargo de ingreso que es prueba suficiente para acreditar su presentación.

Creo que hay cosas mucho más importantes y trascendentes que verificar pero supongo que la innovación para criticar los procedimientos cuando no se es parte de él, es un ejemplo muy claro y contundente en este país. Me recuerdan aquella frase – que no se quien la dijo pero que es muy pertinente –: “Después de la batalla, todos son generales”.

A raíz de este comentario estuve pensando en realizar un concurso de observaciones que se hayan recibido para analizarlas y premiar a la peor de ellas. Evidentemente, se cuidaría en mantener la confidencialidad del nombre de los involucrados, tanto del observado como del que realizó la observación. Para ello deberán escanear el documento y enviarlo a mi correo electrónico, éste no debe tener borrones, tachones o enmendaduras para confiar en la fidelidad del documento.

Por lo pronto les comento una llamada de atención que tuve de un auditor alguna vez, claro que no llegó a ser observación por lo paupérrimo de su argumentación. 

En una oportunidad ningún participante presentó propuestas, aun cuando estuvieron registrados. Como no habían postores declaré desierto el proceso. Un auditor que revisaba el expediente se acercó a mi oficina y me comentó que observaría esta situación porque según el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. 083-2004-PCM indica que desierto es cuando no queda válida una sola propuesta y en este caso no habían existido descalificaciones a las propuestas así que no era una situación de desierto. Le respondí que no habían propuestas inválidas como señalaba la norma porque simplemente no habían propuestas así que le dije: “si no es un proceso desierto qué sería”. 

Muy suelto de huesos el auditor me indicó: “la verdad no sé lo que podría ser, pero la institución de desierto no puede ser porque no se contempla como supuesto” Ante esa situación no me quedó más remedio que decirle que lo observara, pero más allá de si está o no contemplado expresamente el supuesto, es evidente que se trataba de un desierto y que así lo sustentaría. Nunca me fue hecha la observación, tal vez porque lo pensó mejor o simplemente alguien lo obligó a no observar esas cosas. 

Lo dejo como anécdota, más adelante podremos comentar más de estas situaciones graciosas.

Saludos.

CIM.