Hemos tenido la oportunidad de leer varios artículos referidos a la competencia (exclusiva) que tienen las entidades para resolver las apelaciones cuando el valor referencial del proceso no supera las 600 Unidades Impositivas Tributarias; y todas ellas han señalado (opinión que comparto) que esta “desconcentración” no resulta eficiente, bajo ningún punto de vista. Los argumentos tradicionales son dos: El primero, que la entidad se configura como juez y parte de la controversia, pues al ser quien convoca y quien resuelve el recurso, no tendrá independencia. El segundo, que cuando la entidad resuelve ésta piensa más en la gestión y la demora en obtener los contratado que en la legalidad del cuestionamiento, con lo cual es posible que su premisa esté dominada por la premura en recibir los bienes, servicios u obras que necesita.
Todo lo anterior es cierto, sin embargo, estimamos, hemos olvidado algunos componentes operativos que terminan de sepultar la mala decisión de entregarles una competencia trascendente en materia de contratación pública. Estos componentes están representados por prácticas tradicionales al interior de las entidades que vulneran sistemáticamente la normativa y los derechos de los administrados.
Si estuviéramos en Suiza qué duda cabe que las reglas se respetarían, y si existiese una irregularidad, ésta sería detectada inmediatamente y la sanción ejemplar; pero esta situación ideal y correcta no ocurre en Perú. Aquí formularemos solo algunas deficiencias en los procedimientos de las entidades para resolver sus recursos, sin que éstas agoten el tema pues, estoy seguro, existen muchos más artilugios que los funcionarios se inventarán para entorpecer el debido procedimiento.
La interposición del recurso de apelación
El primer obstáculo que un administrado debe pasar para interponer un recurso es justamente ese, interponerlo. Existen entidades (generalmente al interior del país) que no permiten la presentación de documentos en la mesa de partes única; es más, llegan al máximo de cinismo de disponer que determinado documento de determinado administrado no debe ser recibido, y para ello intentan argumentar todo tipo de fundamentos, sin mencionar que nuestro ordenamiento jurídico administrativo ha proscrito esa práctica.
En una oportunidad tuve acceso a un proyecto de denuncia mediante el cual el administrado detallaba la forma tan burda como había sido vulnerado su derecho al no querer recibir en la mesa de parte el recurso. Se trató de un Gobierno Regional, que tenía a su vez direcciones subregionales con autonomía para convocar procesos de selección, pero quedaba claro que el Gobierno Regional era el competente para resolver las eventuales controversias, es más existe una resolución de la presidencia ejecutiva que así lo dispone. Pese a esta situación normativa, la mesa de parte del Gobierno Regional se negó a recibir el recurso argumentando que era la subregión quien debía resolver, y la subregión se negó a recibir el recurso argumentando que ello debía ser interpuesto en la Sede Central. Ahora bien, entre la Región y la Subregión existen cuatro horas de diferencia con lo cual el lector puede bien inferir el resultado: El administrado perdió su derecho de impugnación.
Si la normativa de contratación es clara en este aspecto, pero no se cumple, la distorsión en la aplicación del derecho no se encuentra en su estructura legal, sino en la aplicación de la ley por parte del servidor público. Cabe señalar que esta situación fue objeto de denuncia ante el OSCE, no para detener el contrato porque el administrado comprendió que la vía administrativa se había agotado, pero quiso que esto no le vuelva a ocurrir a otros e informó de los hechos para que el Organismo Supervisor llamara la atención a la entidad y le precisara que ésta no puede, bajo ningún supuesto legalmente aceptado, negar a los administrados la presentación de documentos en la mesa de partes única.
Ahora bien, no creemos que la solución pase simplemente con reforzar el derecho del administrado recordando que la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que la mesa de parte única no es competente para rechazar los documentos, y a lo más puede observarlos y otorgarles un plazo de subsanación.
La doctrina especializada en derecho administrativo ya ha interpretado contundentemente esta limitación de las unidades de recepción de las entidades, y sobre ésta han señalado que:
“Estas unidades tienen como función principal constatar que se cumplan los requisitos documentales para el ingreso al trámite administrativo de la solicitud presentada. Su labor es certificar que se hayan cumplido con presentar los recaudos indicados en el TUPA, los pagos, los poderes, y que el escrito cumpla con los requisitos de forma previstos en norma expresa.
Carecen de competencia para pronunciarse sobre la validez del escrito, sobre su fundamento, su corrección, la competencia de la entidad, y sobre cualquier aspecto que pueda significar pronunciamiento de fondo, que corresponde a las direcciones técnicas a las cuales los escritos van dirigidos. Aun cuando el escrito sea manifiestamente infundado, estén los plazos vencidos, esté equivocada la competencia de la entidad, o contengan expresiones inadecuadas, carece de competencia para pronunciarse sobre ello. A lo sumo podrá asesorar al administrado, pero nunca denegar el ingreso y registro del escrito”.
Como puede advertirse, la denominada “mesa de partes” de una entidad no puede, bajo concepto alguno, definir o calificar los escritos que los administrados pretenden ingresar, y aún cuando éstos no tengan sentido están obligados a recibirlos, si cumplen con los requisitos de admisibilidad requeridos en el TUPA. Esto sólo demuestra que no importa contar con una ley escrita, sino que lo importante es que ésta sea cumplida por todos los funcionarios y/o servidores de las entidades públicas por lo cual se recomienda que este tipo de situaciones sea sancionada con una destitución efectiva de forma sumaria, tanto del servidor operativo de la mesa de partes como del jefe inmediato superior, sin atenuantes o argumentos válidos.
El acceso al expediente de contratación
Una de las grandes diferencias (sin decir que resulta trascendente) es la posibilidad que tienen los postores de revisar el expediente de contratación durante el procedimiento de apelación. Si revisar estos documentos para impugnar ya resulta difícil imagínese usted el tormento que es solicitar revisar el expediente en la apelación, cuando el expediente se ha derivado a sólo Dios sabe qué dependencia encargada de resolver.
Cuando el procedimiento de apelación se encuentra en el Tribunal del OSCE sólo existen dos opciones posibles, o está en la Secretaría del Tribunal o se encuentra en Sala para análisis; y basta programar la lectura del expediente para poder revisarlo. Pero cuando el procedimiento se encuentra en manos de la entidad, lograr leer el expediente es una verdadera pérdida de tiempo pues el administrado (sea impugnante, sea tercero administrado) no sabe a qué dependencia debe dirigirse y encuentra respuestas tan inverosímiles como: “El expediente lo tiene asesoría jurídica porque ella proyecta la resolución” o “Regrese más tarde porque el encargado del caso no se encuentra o está en reunión” o “Nosotros ya derivamos el expediente a la Secretaría General [o cualquier otra dependencia imaginaria en el mundo público] para que emita la resolución”. Peor aún, podemos mencionar respuestas tan irracionales como: “Pida la lectura por escrito e ingrese su pedido por mesa de parte”.
Lo irrazonable de las respuestas que se dan, tanto en uno como en otro lado es que la Entidad – y los servidores públicos – no han comprendido que al administrado no le interesa cómo administren y organicen sus competencias al interior del Sector Público, sino que éste busca ejercer un derecho y se encuentra con un muro difícil de saltar. En efecto, con tan poco tiempo para que una entidad resuelva (12 días hábiles contados desde la presentación o subsanación del recurso) el servidor debería preguntarse cómo el administrado podría leer el expediente si tiene que buscarlo o pedirlo por escrito. Como quiera que sea, y bajo la excusa que sea, lo cierto es que los administrados cuentan con un derecho en la ley pero que no pueden materializarlo en la realidad, y si por un milagro de Dios pueden revisar el expediente ya no hay tiempo para preparar la defensa o el ataque.
Otro componente importantísimo que hace diferencia operativa entre las entidades y el Tribunal de Contrataciones es que en éste cualquiera sea la decisión que se adopte o cualquiera sea la actuación que se haya realizado al interior, siempre es posible enterarse a través del SEACE. En efecto, si una de las partes o el Tribunal ha ingresado un documento o emitido un decreto, respectivamente, los administrados tienen la posibilidad de enterarse mediante el SEACE y solicitar la revisión del expediente para analizar los argumentos formulados.
Esta situación nos plantean varias preguntas: ¿Es suficiente que la ley consagre un derecho y se contemple la posibilidad de ejercerlo o es necesario (y lo subrayo), que la normativa brinde los instrumentos para que el derecho sea efectivamente (y lo subrayo) ejercido. Otra pregunta que se tiene que hacer es: ¿A quién puedes recurrir en la entidad para corregir esta situación cuando el proceso es cuasi sumario?; ¿cuánto demorará en pronunciarse quien corrija la situación? Porque una realidad básica es que una justicia tarde es una verdadera injusticia. ¿De qué serviría pronunciarse a los 15 días hábiles cuando la resolución ya está emitida y no existe, en vía administrativa, otra autoridad que salvaguarde los derechos? ¿Debemos los administrados conformarnos con que sancionen a un servidor o funcionario si nuestro derecho ya está vulnerado y no hay marcha atrás?
Los defensores de la desconcentración pueden argumentar que el procedimiento se encuentra en el TUPA y que debe ser respetado, pero la realidad no cuestiona lo legislado, sino cuestiona que lo escrito no se cumple, y por cierto, es bastante paupérrima una respuesta de ese calibre, debido a que si se ponen a razonar, ese es el gran motivo por el que este país está como está, porque creemos que legislar algo es arreglar algo, y entre uno y otro hay un camino muy grande que recorrer, y peor aún nuestras Entidades la recorren arrodillados. La miopía reguladora es mucho más grande de lo que uno puede imaginar.
No basta regular algo, es necesario brindar las armas para que el administrado no se encuentre desprotegido ante la discrecionalidad de los servidores de las entidades. No existe en la normativa alguien responsable de brindar la información del proceso, y no nos estamos refiriendo a la Ley de Transparencia, que en este ámbito es insuficiente, y es más hasta diría irrelevante por el tiempo tan corto que existe entre la interposición de un recurso y su resolución, sin contar con la asimetría de información a la que está sujeto el administrado.
Si se quiere seguir con el plan de desconcentración, que perse no resulta malo, es indispensable que la normativa determine expresamente a qué dependencia se remitirá el expediente para que ésta sea la responsables de cautelarlo, sin importar si tiene una participación directa o no en el recurso, pues otorgar la discrecionalidad a la entidad para que, de acuerdo con su organización interna, decida quién custodiará los documentos es una fórmula ancestral que no ha funcionado y sólo hace más difícil ejercer un derecho.
Otra medida draconiana y drástica es indicar que el incumplimiento de brindar información y acceso al expediente de contratación en una apelación, no importa si tiene o no participación directa en la vulneración del derecho, es la destitución del funcionario responsable (Jefe de logística, administración o asesoría jurídica), porque si no hay presión real por cumplir lo que se regula, los responsables no se preocuparan por adoptar medidas para garantizar el derecho, sino que se limitarán a deslindar la responsabilidad en los mandos medios, pero el daño al administrado ya es una realidad; y peor aún es irreversible.
Estas medidas podrían parecer que provienen de alguien que jamás trabajó en el Sector Público o en la logística de una Entidad, no obstante, es justamente lo contrario lo que nos hace reflexionar que normalmente afectar a un particular no tiene una sanción en lo administrativo, salvo que se trate de un escándalo político.
Las audiencias públicas, si es que se aceptan y programan
Otro inconveniente que se encuentra en esta nueva reforma desconcentrada es la posibilidad de realizar una audiencia pública donde se pueden exponer directamente, y ante quien resuelve la controversia, los argumentos o fundamentos que sustentan un cuestionamiento o una defensa.
En el Tribunal de Contrataciones siempre se han dado audiencias públicas ante una solicitud de las partes; no recuerdo (desde mis épocas de asistente de vocal) que se haya negado una audiencia pública. Ahora bien, la regla que existe en el Tribunal concebida bajo una premisa de debido procedimiento y derecho de defensa no es compartida por la generalidad de las entidades públicas, y de eso soy conciente porque en varios patrocinios las he solicitado y no han sido aceptados (sea porque así lo precisan, sea porque el tiempo transcurre y no se pronuncia la Entidad).
Por otro lado, si se tiene la suerte de conseguir que la Entidad acepte la realización de una audiencia pública, tenemos que señalar que ésta más parece una exposición sin sentido y que normalmente quienes están presentes en representación de la Entidad no realizan ninguna pregunta o establecen inquietudes que permitan dilucidar la controversia, quizá porque recién se enteran del expediente, quizá porque en específico no les interesa como resolverlo, sino sólo resolverlo.
La calidad de las resoluciones de apelación.
Otro inconveniente que encuentro cuando la apelación debe resolverla la Entidad es hacer entender a quien está a cargo del expediente el razonable sentido que deben otorgarles a las disposiciones normativas, las cuales en muchas ocasiones han sido confirmadas en Pronunciamientos, Resoluciones y/u opiniones. La razón de esta lucha titánica es que las Entidades no conocen los mencionados documentos, o si los conocen no les interesa aplicarlos, si es que están en contra de lo que quieren resolver.
Esta situación es muy frecuente, y para muestra un botón. En la ADS 006-2010-DIRLOG/PNP/DIVABA, para la contratación de una empresa que analice la calidad de las prendas de vestir se otorgó la buena pro a un postor que no acreditaba fehacientemente la experiencia y descalificó a otra empresa porque no llegó al puntaje mínimo a consecuencia de que sus constancias de conformidad de prestación no señalaba expresa y textualmente: “el servicio prestado no incurrió en penalidad”, pese a que la calificación de la empresa emisora fue de “buena” o “excelente”.
En este caso, la Entidad redujo los puntajes del ganador y los descalificó por no lograr el puntaje máximo, pero paradójicamente no revirtió la descalificación del impugnante. Si lo verifican, aún cuando el impúgnate no pudo revertir su descalificación pudo atacar el puntaje del ganador de la buena pro, pese a que es jurisprudencia abundante que la facultad de cuestionar la buena pro está reservada sólo para aquellos que hayan participado en el acto de evaluación y otorgamiento de buena pro.
Ahora bien, ¿por qué no validó las constancias? Porque mantuvo su criterio de un documento con una frase textual cuando eso no es lo que indica la normativa, pues lo que solicita es que la constancia acredite (no que señale expresamente una frase) que la prestación se realizó sin penalidad, más cuestionable debido a que la declaración del emisor fue que ésta – la prestación - fue muy buena o excelente, con lo que se desprende de una inferencia semántica que la obligación fue cumplida de forma correcta, como se solicitó y en el plazo otorgado; si con ello no es suficiente para interpretar que no existió penalidad es que el funcionario tiene un criterio literal muy elevado o simplemente no quiso ver la interpretación que, desde luego, permite cumplir el Principio de Libre Concurrencia y Competencia.
Estos cuatro componentes son, creemos, los más relevantes que demuestran que no es suficiente tener las ganas de desconcentrar las competencias, sino que se necesitan armas que protejan a los administrados no sólo de las arbitrariedades de quien resuelve, sino que se brinde la información suficiente y eficaz para ejercer su derecho, y se sancione ejemplarmente a quien, directa o indirectamente, no lo permita. Si no se tiene conocimiento de las tremendas irregularidades que ocurren en estos casos, es mejor documentarse bien y recién analizar la pertinencia (no la legalidad) de realizar un proceso de desconcentración de estas competencias.
Con estas líneas no pretendemos hacer una defensa a ultranza de la calidad de las Resoluciones del Tribunal del OSCE, sin embargo queda claro que es mejor vigilar, supervisar y fiscalizar a una entidad, que fiscalizar a todas las existentes que tengan esta facultad.
Estamos seguros que no estos componentes irregulares no son los únicos que existen y que la realidad variopinta de nuestras EP encontrarán siempre soluciones imaginativas para vulnerar de forma impune el derecho de los administrados.
Saludos cordiales a todos.
Carlos Ireijo Mitsuta.
