Datos personales

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en contratación pública. Asistente de Vocal en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones y abogado de la Gerencia Técnico Normativo (GTN) del CONSUCODE (ahora denominado OSCE). Abogado de la Oficina Jurídica y Jefe del Área de Procesos Públicos del Ministerio de Educación.

miércoles, 22 de septiembre de 2010

Todos los caminos llevan a Roma: ¿Existen las coincidencias en los procedimientos de apelación?

Estoy revisando un recurso de apelación, una absolución para ser más preciso. Creo que tengo buenos argumentos para rechazar el cuestionamiento que el impugnante ha esbozado tímidamente; y honestamente sin mucho desarrollo; es más, creo que lo más interesante que podemos encontrar es que la apelación está suscrita por la ex ministra de Justicia, Rosario Fernández. Cabe señalar que no voy a ingresar a analizar el fondo del cuestionamiento ni manifestar defensas o ataques a las posiciones, esto será materia de un comentario posterior, seguramente luego de la emisión y publicación de la Resolución del Tribunal, sino simplemente mostrar algunas coincidencias extrañas que he advertido.

El Tribunal de Contrataciones del OSCE dispuso en uno de sus decretos que la Audiencia Pública sería desarrollada el día 21.09.2010 a las 11:00 horas. El recurso de apelación fue presentado un 18.08.2010. Primera coincidencia, el plazo tan largo para establecer la fecha de la audiencia pública. Ahora bien, fíjese que es más de un mes desde que el recurso se interpone. Es posible que se argumente carga procesal así que hasta allí todo es correcto; o mejor dicho normal y aceptable.

Días más, días menos, escucho en las noticias – y lo verifico en el Diario Oficial – que la nueva Ministra de Justicia es la Sra. Rosario Fernández. Segunda coincidencia pues es justo ella quien representa a la empresa impugnante. Es posible que se argumente que la representación o patrocinio de empresas no impide a una persona ser nombrada ministra de Estado así que hasta allí todo es correcto; o mejor dicho normal y aceptable.

El día 21.09.2010 a las 11:00 horas, me apersono al Tribunal de Contrataciones para el uso de la palabra, que por cierto fue solicitado con insistencia (hasta en dos oportunidades) por la empresa impugnante. Sin embargo, la señorita de seguridad que me atiende me informa que no tiene conocimiento que las partes del expediente 1097-2010 harán uso de la palabra. Tercera coincidencia, extraño que una audiencia programada desde el día 09.09.2010 no se haya comunicado. Es posible que se argumente un inconveniente logístico así que hasta allí todo es correcto; o mejor dicho normal y aceptable.

Espero que se prepare la sala de audiencias, pero algo curioso es que a las 11:00 horas, no veo a la parte impugnante por ningún lado; y me parece extraño porque como he señalado ésta ha solicitado insistentemente hacer uso de la palabra. Cuarta coincidencia, rarísimo que quien solicita la audiencia no se presente. Es posible que se argumente que el uso de la palabra es un derecho y que puede ser ejercido o no así que hasta allí todo correcto; o mejor dicho normal y aceptable, claro que además ahora resulta también negligente.

Pasan los minutos y sale una asistente de la Secretaría del Tribunal asustada y nos comunica con mucho temor y vergüenza que la audiencia pública se va a suspender porque uno de los vocales no está presente[1] (claro que no nos dice cuál). Yo le preguntó por qué no se nos informó a través del SEACE la suspensión. Peor aún, nos comunica que ya está decidida la programación de la nueva audiencia, y la fecha es 28.09.2010. Quinta coincidencia, muy conveniente que la otra parte no se haya presentado (aún cuando ella fue la que solicitó con insistencia el uso de la palabra),  pero más coincidente es que ya se tenga la fecha programada porque si no están los vocales cómo decidieron la nueva fecha, salvo que lo hayan decidido días atrás; desde aquí y en adelante ya no resulta todo correcto; o mejor dicho normal y aceptable, sino que las coincidencias comienzan a mostrarme un camino.

Regreso a mi oficina y reviso el SEACE porque es posible que yo no haya revisado bien el toma razón y se me haya pasado la información, pero confirmo, sin sorpresa por su puesto, que no. En efecto, no hay comunicación de suspensión, esto es, si la prórroga fue dispuesta con anticipación no fue registrada y si fue imprevista debería sustentarse las razones, no sólo porque es lo ético, sino que los administrados merecen respeto. Peor aún, eran las 15:00 horas y aún no se había registrado ningún decreto informando – y sustentando – una suspensión. Sexta coincidencia, ya estoy completamente confundido porque entre que solicitan una audiencia y que no se presenten cuando van a suspenderla me parecer que esto más parece (sólo parece) un procedimiento que beneficia convenientemente al impugnante.

Sigo verificando la información del SEACE y veo que el impugnante solicitó el día 20.09.2010 (un día antes de la audiencia pública) el uso de un proyector y un power point. Lo curioso del tema no es que lo soliciten sino que el decreto que estableció la fecha de la audiencia pública dispuso de forma expresa (como siempre se hace) que esos componentes deberían solicitarse con 48 horas de anticipación. Séptima coincidencia, muy conveniente suspender la audiencia debido que así el requisito para solicitar el proyector (solicitarlo con 48 horas antes) puede ser cumplido en acto posterior logrando indirectamente lo que la norma directamente prohíbe. Si se hubiera cumplido la audiencia el impugnante no habría podido hacer uso de esos sistemas multimedia para exponer sus argumentos. Veremos si para la segunda audiencia se les otorga el uso de estos sistemas.

Pasan los minutos y pienso en los sucesos acaecidos cuando suena mi teléfono y me dicen, sobre este caso, que es posible que la garantía, tomando en consideración la fecha de la interposición, tenga una fecha de vencimiento cercana a fines de septiembre. Esta información la verificaré hoy día en el expediente. Haciendo un poco de malicia, si la garantía estuviera vigente hasta finales de septiembre; por decir el 30.09.2010, si la audiencia es el 28.09.2010, la impugnante podría presumir después de ella si su pretensión es o no fundada y decidir con esa información relevante si renueva o no la garantía; y evitar la ejecución de por lo menos 120 mil soles. Octava coincidencia, extremadamente conveniente prorrogar la audiencia y determinar un fecha muy próxima al vencimiento de la garantía. Hasta el momento todas las coincidencias benefician a una de las partes.

Hoy 22.09.2010, reviso el SEACE nuevamente y verifico que el Tribunal ha dispuesto en  un decreto la realización de la audiencia pública para el día 28.09.2010, tal como predijo la asistente, pero lo curioso es que en el cuerpo del decreto no señala que ésta nueva fecha deriva de una suspensión y mucho menos fundamente la prórroga y sus razones. Con este tenor cualquiera pensaría que dicho decreto estaría, por primera vez, determinando una fecha para la audiencia pública. Novena coincidencia, la cual no voy a comentar.

Finalmente, todo lo mencionado; todas las coincidencias me hacen recordar una frase célebre: “Todos los caminos llevan a Roma”; así que, como se dice por allí: quien quiera entender que entienda pues evidentemente aquí los hechos, ni buenos mi malos, solo hechos, benefician a una sola de las partes. Es por ello que uno se pregunta ¿Es posible las coincidencias en un procedimiento de apelación?


[1] Sobre el particular debo precisar y remarcar que la Vocal Mónica Yaya, de quien tengo el mejor de los conceptos, si estuvo presente pues Franz Kundmuller, quien me acompaña en esta aventura, y yo la vimos ingresar a las oficinas de los vocales minutos antes de que nos informen de la suspensión.

miércoles, 16 de junio de 2010

OPINIÓN 027-2009-DTN: LAS PENALIDADES EN EL PLAZO PARA LEVANTAR OBSERVACIONES

¿Qué sucede si el proveedor entrega un bien, pero éste tiene observaciones y la entidad le otorga un plazo adicional para levantarlas? ¿En esta situación la entidad debe cobrar la penalidad por los días que demore en levantar las observaciones? Sobre este punto el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido la Opinión N° 027-2010-DTN, mediante la cual se interpreta que este plazo de subsanación no debe generar el cobro de penalidades.

El Programa Nacional de Asistencia Alimentaria – PRONAA consultó respecto de la aplicación de penalidades, y entro otros temas preguntó lo siguiente:

“Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación (bienes) y estos son observados por la Entidad, otorgándole un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el artículo 176º de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se resarciría los daños causados a la Entidad, considerando que la misma tendría que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien?”

El OSCE determinó que la normativa de contratación pública, específicamente el artículo 176° del Reglamento, permite que cuando la entidad otorgue un plazo de subsanación no procede el cobro de penalidades, debido a que si bien el contratista no cumplió con la prestación la entidad optó, de acuerdo con la naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno.

Para comprender las razones por las cuales la Opinión 027-2010-DTN determinó que este plazo adicional implica el no cobro de las penalidades analizaremos la misma disposición 176 del Reglamento, que señala textualmente lo siguiente:

“La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la Entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias (…)
De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menos de dos (2) ni mayor de (10) días calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan”.

Al parecer, la Opinión 027-2010-DTN entendió – al menos ese sería el razonamiento más lógico – que sólo se cobraría penalidades si es que pese al tiempo otorgado, el contratista no levanta las observaciones realizadas por la entidad, pues otorgar un plazo para subsanar implica necesariamente una extensión al plazo de entrega.

No obstante lo respetable de la conclusión, no la compartimos pues estimamos, definitivamente, que esa interpretación no se desprende del artículo 176, sin considerar que otorgar un plazo para levantar las observaciones no soslaya el hecho, reconocido incluso por la propia Opinión 027-2010-DTN, que el contratista no cumplió en todos los términos con la prestación a la que se comprometió en el proceso de selección y cuya obligación quedó perfeccionada con la firma del documento que contiene el contrato.

Es más, la normativa de contratación pública ha regulado los supuestos en los cuales procede una ampliación de plazo. Así, el artículo 175 del Reglamento señala que sólo se ampliarán los plazos del contrato cuando: (i) se apruebe el adicional y éste afecte el plazo; (ii) atrasos o paralizaciones no imputables al contratista; (iii) atrasos o paralizaciones en la prestación del contratista por culpa de la entidad; y (iv) caso fortuito o fuerza mayor.

La situación analizada por la opinión no se circunscribe a ninguno de los supuestos contemplados en el mencionado artículo debido a que no existe un adicional que afecte el plazo, tampoco comportamiento de la entidad que impida la ejecución de la prestación del contratista, menos aún se desprenden situaciones de casos fortuitos o fuerza mayor. De hecho, el  tenor de la Opinión nos induce a pensar que el incumplimiento de la prestación es imputable sólo al contratista.

Cabe señalar, y contra otras posiciones jurídicas, que el cumplimiento de la prestación se produce cuando el contratista realiza a satisfacción del contratante, y de acuerdo con las disposiciones del contrato (en el caso de la compra pública, según las bases, propuesta ganadora y documento que perfecciona el contrato) la obligación a la que se comprometió. A contrario, si el contratista realiza una prestación parcial; esto es, no de acuerdo con lo contratado (entrega el CPU pero no entrega el monitor y el teclado) o la entrega del bien se produce cinco días después del plazo originalmente pactado, entonces el contratista definitivamente ha incumplido con la prestación que deriva del contrato, sin objeción alguna. Es increíble argumentar que un contratista sí entregó, solo que faltó un accesorio, lo trascendente es que simplemente no cumplió con lo que debió cumplir, lo demás sólo sirve para justificar una inaplicación de penalidad.

En ese orden de ideas, la Opinión 027-2009-DTN está, definitivamente, legislando un supuesto nuevo para la ampliación de plazo debido a que no sólo se ampliará el plazo cuando ocurran los supuestos del artículo 175 del Reglamento, sino también cuando la Entidad permita, para no resolver el contrato, un plazo para subsanar o levantar una observación al momento de la entrega de los bienes, regulado en el artículo 176 del Reglamento.

Ahora bien, lo más peligro de ello no es sólo que en vía de opinión se legisle algo que no está, a nuestro concepto, permitido, sino que bajo esta nueva ampliación de plazo también se establece una nueva metodología de modificación contractual. En efecto, en virtud del plazo otorgado por la Entidad, el cual deberá constar en el acta a la que se refiere el artículo 176 del Reglamento, ya no será necesario suscribir una addenda al contrato, sino que el documento de administración interna circunscrito a la entrega de los bienes, se convertirá, por arte de interpretación normativa, en un documento que modifique las condiciones contractuales perfeccionadas en un documento, las cuales derivan básicamente, sin lugar a equivocarnos, de las bases de un proceso y la oferta ganadora.

Así, la nueva ampliación de plazo  no seguirá el mismo procedimiento que se siguió para la suscripción del documento que perfeccionó el contrato, sino que será suficiente un acta al momento de la entrega que podría ser suscrita por funcionarios que no cuentan con las facultades para suscribir o modificar los contratos.

Por las consideraciones expuestas, considero que la Opinión 027-2009-DTN está errada y ha legislado creando un supuesto adicional de ampliación de plazo, situación que más que precisión, estimo, creará confusión en los operadores normativos.  

lunes, 22 de febrero de 2010

LOS PORTATROPAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR



Una noticia ha remecido, nuevamente, el ámbito de la contratación pública. La adquisición de los portatropas, según una denuncia periodística, está plagada de irregularidades debido a que esos bienes estarían, primero, sobrevalorados, y segundo, no cumplirían con ser vehículos fabricados en el año 2009 pues estarían conformados por un lote que el propio Perú rechazó en el 2007. Sin perjuicio de la gravedad de los hechos, si se confirmase la información, quiero compartir con ustedes lo que el Viceministro de Gestión Institucional Samuel Torres señaló el domingo en el programa CUARTO PODER.

En dicho programa el Viceministro Samuel Torres declaró que las bases solicitaron que los vehículos fueran fabricados en el año 2009 y que la empresa se había comprometido a entregar vehículos de fabricación de dicho año y que todo ello estaba documentalmente acreditado en el expediente.

Sobre el particular, hay que preguntarse si las declaraciones juradas que las bases exigen, sobre la base del Principio de Presunción de Veracidad, están cumpliendo su función de levantar las trabas para la contratación pública. Si las declaraciones juradas están permitiendo que se mienta en los procesos de selección, entonces no vale la pena mantener esta facilidad pues el costo es demasiado alto para el Estado Peruano.

No existe un estudio económico serio para instaurar el Principio de Veracidad en los procesos de contratación. Es posible que pueda ser aplicado a otros procedimientos administrativos, pero estoy convencido que no es eficiente en la contratación pública. Si la cultura peruana fuese de decir siempre la verdad entonces es evidente que presumir la veracidad de las declaraciones está plenamente justificada, pues, como puede advertirse, encontrar un documento falso o una declaración jurada falsa sería la excepción a la regla; pero, si la cultura peruana es decir constantemente mentiras, solo a un desadaptado puede ocurrírsele instaurar un principio como este, pues es evidente que se le abre una puerta a los proveedores maliciosos que permiten institucionalizar la mentira como elemento trascendente para obtener las buenas pro en los procesos de selección.

Personalmente no estoy de acuerdo con aplicar la Presunción de Veracidad en la contratación pública pues la realidad de nuestro país es la del criollo, la del vivo que siempre quiere sacar provecho de cuanto puede; y si eso implica mentir para ganar un contrato con el Estado, estoy seguro lo hará.

A fin de analizar si mantenemos este principio que inicialmente fue pensado para aligerar los trámites burocráticos, debemos saber y conocer si las estadísticas le son favorables y que la presentación de documentación falsa, como supuesto de imposición de sanción, tiene una incidencia porcentual baja respecto del universo de este tipo de procedimientos administrativos; lo cual estimo que no será así.

Saludos cordiales y positivos.

Carlos Luis Ireijo Mitsuta.

jueves, 18 de febrero de 2010

MI EXPERIENCIA COMO CAPACITADOR

Cuando me invitan a una charla o me contratan para dictar una capacitación en alguna entidad me pregunto, casi por instinto, cómo será el público que me escuchará, qué tipo de preguntas me harán, si conocen o no el sistema que utilizan diariamente para trabajar y, finalmente, si tendrán las ganas de escuchar lo que pretendo comunicar y si yo tendré la habilidad de mantenerlos despiertos y atentos.

Siempre tengo un poco de nervios al momento de la presentación, y creo que es algo natural, pese a que tengo más de cuatro años haciendo lo mismo, sea por el CONSUCODE (ahora OSCE) o de forma particular.

Hay, creo, dos estilos de capacitar, y responden, estimo, a la personalidad de cada uno. Para algunos, lo principal es mantener una línea académica, enseñar los procedimientos legales, basarse en las diapositivas del material, mantener el orden y la cordura durante todo el tiempo que brinda la charla; es decir, iniciar y terminar la capacitación siempre como un profesor ante sus alumnos. Para otros, donde me incluyo, lo principal es romper el hielo rápidamente, ser ameno en las charlas, contar experiencias de forma clara, dejar de lado los conceptos legales, salvo que sean indispensables, interactuar constantemente con los estudiantes, analizar la ley, encontrar soluciones, cuando ésta pueden brindarse; es decir, antes de ser un profesor pretendo ser un amigo que te ayude a comprender lo que estás haciendo porque yo ya lo he vivido.

Muchos han criticado mi estilo de capacitar, incluso no les agrada porque suelo colocar ejemplos con el propio público, casi siempre interrogo a los jefes qué es lo que conocen del sistema, al comité especial qué sabe de la normativa de contratación pública, al logístico que analizó para encontrar una solución, al auditor cómo interpretaría un supuesto determinado, a un usuario como pretende que un logístico sepa de antenas satelitales de comunicación cuando es un administrador o abogado, y así voy recorriendo la sala tratando de encontrar las causas de los problemas.

La intención de esta interacción y sus preguntas son simple: Que se comprenda que la compra pública es un sistema integrado donde existe una entidad que debe buscar la eficiencia donde ésta se encuentre y no compartimentos aislados denominados “logística”, “usuario”, “auditor” o “Jefes”; que se entienda que las metas no se dan sólo con disponerlas, sino que debes conocer los procedimientos; que el usuario también forme parte del sistema y se involucre; que se asimile que todos representan a la entidad y cuando ésta contrata mal, contrata mal la entidad y pierde todo el Perú, no sólo uno de los componentes de la entidad.

Tal vez no sea el mejor método de enseñanza, eso lo dejo a criterio de quienes me escuchan, pero lo que sí estoy seguro es que trato de brindar una visión distinta de la normativa de contratación, más práctica y haciendo hincapié en los aspectos operativos que no contempla la ley, buscando el mecanismo que permitan una contratación más eficiente.

Carlos Luis Ireijo Mitsuta

miércoles, 23 de diciembre de 2009

LAS MOVIDAS EN LOS AÑOS ELECTORALES

CAMBIO DE MINISTRO DE ECONOMÍA; ¿CAMBIO DE POLÍTICA FISCAL?

Desde el día de ayer tenemos una nueva Ministra de Economía y Finanzas, Mercedes Araoz. He leído con beneplácito que es la primera mujer que asume esta difícil cartera en el Perú. Como país podemos estar orgullosos de este logro, pero más allá del reconocimiento a la capacidad femenina no tenemos, creo yo, mayores elementos para ser optimistas.

La nueva ministra sucede a uno de los profesionales más capaces que hemos podido ver no sólo por su política económica – la que evidentemente en un país pobre no es compartida por la mayoría ni por las autoridades políticas que buscan aumentar el gasto para réditos políticos – sino también por ser un funcionario coherente con sus ideas que en más de una ocasión le enmendó la plana al propio presidente García.

Las razones de la renuncia son, al menos, dos. La primera – y oficial – es que fueron motivos de trabajo académico y personal; la segunda – la más verídica – es que el presidente García promulgó la Ley que otorga exoneraciones tributarias a la zona altoandina cuando el MEF quería observar el mencionado dispositivo. Por otro lado, se menciona que el ex ministro optó por dejar el Gabinete como el ministro que enfrentó con éxito la crisis y ubicó al Perú como un país con grado de inversión a ser el economista que permitía una eventual farra fiscal preelectoral .

De los argumentos expuestos el más creíble, conociendo los desaciertos del presidente y la calidad moral y ética de nuestros políticos, es que nuestro ex ministro se cansó de batallar con el partido más antiguo del Perú – pero no por esto el mejor –, con las miserables – sin que el término resulte peyorativo – autoridades regionales y locales; sin contar a los miembros de nuestro tan elevado – por los grandes escándalos – parlamento.

La nueva ministra, quien puede dudarlo, es una profesional a carta cabal y tiene en sus hombros varios logros en el ámbito político tanto en la cartera de Producción como en Comercio Exterior y Turismo, sin embargo, para sortear el vendaval de despilfarro que se proyecta en un año electoral – sobre todo en un gobierno aprista – tendrá que recurrir a toda su astucia política así como al buen tino, utilizando – en más de una ocasión estoy seguro –, de sus féminas armas para rechazar – sin que sus interlocutores lo perciban como una negativa tajante – los pedidos de aumentar el gasto para ejecutar proyectos de inversión pública los cuales, a quien queremos engañar, tendrán por objeto lograr los votos necesarios para permanecer otro periodo más y así, como buenos parásitos entrenados, alimentarse del dinero que todos los peruanos honestos pagamos al Estado.

Esperemos que nos equivoquemos y las palabras del presidente García sean ciertas y que no habrá un despilfarro de los recursos en estos años electorales, pero conociendo la calidad del partido y los políticos dudo – con poca probabilidad de error – que se tengan las mejores intenciones; sino recordemos sus frases al referirse al nombramiento de la nueva ministra: “No hay una hora que perder en el trabajo de impulsar la inversión, facilitar el trabajo de los demás ministros, facilitar el trabajo de los presidentes regionales abriéndoles mayores opciones de ejecución a sus inversiones y naturalmente aportar también un poco de sensibilidad social hacia algunos sectores que merecen nuestra protección”

martes, 22 de diciembre de 2009

CONVENIO DE ADMINISTRACIÓN ENTRE EL MED Y LA OIM

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES: VULNERANDO LEGALMENTE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA



Carlos Luis Ireijo Mitsuta
Abogado por la PUCP. Consultor en materia de contratación pública.




ADVERTENCIA



El presente artículo sólo está referido al proceso de Concurso de Méritos por Invitación: Concurso RQ 013-2009, convocado por la Organización Mundial para las Migraciones (OIM), cuyo objeto es la adquisición de libros para el Programa Nacional de Movilización por la Alfabetización (PRONAMA) del Ministerio de Educación. Asimismo, tampoco tiene por finalidad analizar la legitimidad o legalidad de este Convenio – ni de otros – sino mostrar algunas inconsistencias groseras que nos hagan reflexionar sobre las bondades reales de estos instrumentos.

En ese orden de ideas, no se ingresará a estudiar las disposiciones legales que permitan la suscripción de convenios de cooperación o encargos de procesos de selección, ni se hará referencia a otros convenios suscritos con otros organismos internacionales y las reflexiones, cuestionamientos y/o análisis se circunscribirán al Concurso RQ 013-2009.

INTRODUCCIÓN: EL PENSAMIENTO QUE PRETENDE LEGITIMAR LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONVENIOS CON LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES


Uno de los argumentos que se esgrimen con frecuencia para legitimar la suscripción de los convenios con los organismos internacionales es que éstos resultan más transparentes, menos engorrosos, más flexibles y más expeditivos que los regulados por la normativa nacional.

Sin embargo, estimamos que también existen otros dos argumentos que no se mencionan pero están presentes siempre. El primero es que este tipo de convenios, al sustraernos de las disposiciones de la ley nacional, nos permite evitar algunas etapas que se piensa retrasan el abastecimiento, tales como la elevación observaciones al OSCE y las eventuales impugnaciones ante este organismo o la entidad, según la cuantía del proceso de selección. El segundo es la idea generalizada de que al tercerizar la contratación la entidad deja de ser responsable por los resultados negativos de ésta.

EL CASO CONCRETO: CONVENIO OIM – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

El día 09.11.2009, mediante publicación en el SEACE se advirtió que la OIM convocó el proceso de CONCURSO DE MÉRITOS POR INVITACIÓN CONCURSO RQ 013-2009, con un valor referencial de S/. 981,316.60 (Novecientos ochenta y un mil trescientos dieciséis con 60/100 Nuevos Soles). Con fecha 20.11.2009 la OIM absolvió el pliego de absolución de consultas y el 20.11.2009 integró las bases del mencionado concurso.

El primero punto que salta a la vista de este llamativo proceso de selección es que su cronograma no contempla, aún cuando el valor referencial es importante, una etapa de observaciones a las bases y tampoco una fecha de otorgamiento de la buena pro.

El segundo punto, y creo el más importante que debe analizarse, es que del pliego de absolución de consultas se verifica que esta ¿Organización Internacional? no ha brindado ninguna transparencia en su procedimiento pues la forma de absolver las consultas resulta excesivamente general y evita pronunciarse por lo pedidos realizados de los participantes.

En efecto, uno de los participantes solicitó, respecto del calendario del proceso, lo siguiente:
“En el numeral IX de las bases de observa que en el calendario del proceso no se ha consignado la fecha de otorgamiento de la buena pro. Tal vez sea una omisión al momento de consignar el cronograma por lo que se solicita precisar el día en que se anunciarán los resultados del proceso y bajo qué medio se realizará su publicidad”.
No obstante lo razonable del pedido la OIM respondió escuetamente que éste no procea y que deberían atenerse a las bases . Es increíble que este ¿organismo internacional? no fundamente su respuesta y no señalé que sustento legal le permite no consignar una fecha para el otorgamiento de la buena pro.
En otra consulta el mismo participante solicitó que se le entregase una copia de la Guía de Procedimientos de la OIM toda vez que la Disposición Final XXIII de las Bases establecieron textualmente que: “Todo lo no previsto en las Bases se sujetará a lo previsto en la Guía de Procedimientos de la OIM, el Código Civil y las demás disposiciones legales que resulten aplicables”.

Para sustentar el pedido el participante argumentó lo siguiente:


“Sobre el particular, la disposición comentada incluye una documentación (GUIA DE PROCEDIMIENTOS DE LA OIM) que no se encuentra en poder de los participantes del proceso, y considerando que ésta será obligatoria en caso de vacío u omisión, es trascendente que los participantes cuenten con toda la información relevante que les permitan conocer las condiciones contractuales futuras y con ello decidir la participación en un contexto de libre competencia, transparencia y eficiencia, que son los Principios que deben ser aplicados en toda contratación pública, sin importar su régimen aplicable, máxime si de acuerdo con la disposición 11.2 la presentación de las propuestas implica la declaración tácita del postor de que no ha encontrado inconveniente alguno para la presentación del servicio materia de la presente convocatoria, en caso obtenga la buena pro. En concordancia con lo señalado, se solicita que la OIM brinde una copia simple de la denominada GUIA DE PROCEDIMIENTOS, para que los postores puedan revisar si las condiciones en ellas consignadas resultan adecuadas y decidir libremente y con toda la información si es económica y jurídicamente viable presentarse al presente proceso”.

Sobre esta práctica de respuesta es importante señalar que en el ámbito nacional, a través de los Pronunciamientos del OSCE, se ha logrado desterrar la falta de transparencia de las entidades y se ha establecido de manera expresa que no es posible absolver consultas u observaciones con respuestas tales como ceñirse a las bases o atenerse a las bases. Esta acción se sustenta simplemente en la obligación de ser transparentes en sus actuaciones y, sobre todo, fundamentar sus respuestas ante los participantes.


Sin embargo, este respeto al Principio de Transparencia y a la obligación de sustentar sus decisiones parece que no le es aplicable a la OIM quien ante un pedido sencillo, y por cierto nada oneroso o extraño, responde de manera evasiva sin siquiera exponer las razones de la negativa.


¿Es mucho pedir que se establezca una fecha para el otorgamiento de la buena pro? ¿Es la Guía de Procedimientos de la OIM un documento secreto que no puede ser visualizado por los participantes? ¿Acaso no resulta importante conocer esas disposiciones, máxime si éstas pueden ser aplicadas supletoriamente en una relación contractual?


Personalmente estimo que la OIM evita colocar una fecha de otorgamiento de buena pro para poder demorarse lo que estime conveniente y que no puedan cuestionarle el retraso. Por otro lado, también estimo que la OIM no cuenta con ninguna Guía de Procedimientos, caso contrario no se comprende la razón para no entregarlo y que sea conocido por todos los participantes.


Finalmente habría que preguntarse qué especialización tiene esta organización internacional en los temas pedagógicos o la compra de libros. Creo que absolutamente nada, lo que sí creo es que ésta ha encontrado en los convenios una fuente de ingresos sin mayor esfuerzo pues por realizar procesos de selección estarían cobrando una importante comisión, pero estoy seguro que no existe en las reglas o procedimientos un valor agregado importante que amerite el pago de la indicada comisión .


CONCLUSIÓN


La flexibilidad y rapidez que pudieron argumentarse para suscribir este convenio ha tenido un costo demasiado elevado representado por la falta de transparencia pues se ha logrado dejar de sustentar las decisiones adoptadas dentro de un proceso de selección.





domingo, 13 de septiembre de 2009

EL VALOR REFERENCIAL EN LAS COMPRAS PÚBLICAS

La calidad en las compras públicas es un aspecto que pocas veces ha sido considerado de manera seria y económica pues normalmente – y sin riesgo a equivocarme – lo único trascendente es escoger el precio más bajo. Las razones que se esgrimen son los jamás comprendidos criterios de austeridad y ahorro de los recursos públicos. No obstante, estimo que la aplicación de estos mal entendidos criterios tiene como origen real el temor al control posterior y una simple pretensión: evitar futuros cuestionamientos a los valores determinados.
Revisemos lo que la normativa de contratación estatal regula en materia de valores referenciales y la mecánica para determinarlos, con el objeto de analizar si lo dispuesto tiene un verdadero correlativo económico que lo sustente.

DE LOS PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN: LOS PRINCIPIOS DE ECONOMIA – CRITERIO DE AUSTERIDAD Y AHORRO EN EL USO DE LOS RECURSOS

El Literal “f” del artículo 4º del Decreto Legislativo 1017 regula el Principio de Eficiencia, el cual dispone que las contrataciones del Estado deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. De otro lado, el literal “i” del mismo artículo señala que bajo el Principio de Economía toda contratación del Estado deberá aplicar los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

Ambos principios resultan pues trascendentes en cualquier compra, no sólo en la pública, sino también en el ámbito privado, por lo que es importante comprender qué significa una austeridad inteligente y distinguirla de una austeridad a lo bruto.

El segundo concepto – austeridad a lo bruto – es lo que normalmente utilizan las entidades públicas, y son impuestas – sin temor a equivocarme – por quienes tienen la importante misión de revisar y controlar las acciones de los operadores de la normativa. Esta clase de austeridad implica que el criterio sea siempre escoger el menor precio de todos los ofrecidos, aún cuando esta situación genere una merma en la calidad del bien o servicio ofrecido.

El precio, aún cuando el Estado no lo reconozca (o no quiera reconocerlo) es un fuerte indicador de mercado que brinda información al consumidor y puede (como de facto lo hace) determinar el potencial universo de proveedores. Los bienes o servicios que se encuentran en el mismo rango de calidad no es que tengan el mismo precio, pero sí tienen precios parecidos, calidades parecidas y están dirigidos también a un universo determinado de consumidores, porque definitivamente hay bienes para todo tipo de consumidor en este país. Los restaurantes cinco tenedores tienen un precio y un público objetivo y las carretillas de la Av. Grau tienen otro precio y otro público muy distintos. El problema está en que el Estado exige comer en el restaurante de Gastón Acurio, pero quiere pagar por el plato de la carretilla del señor Cirilo.

El consumidor cuando no comprende el concepto cabal de austeridad termina gastando más dinero, basta recordar el conocido refrán: “Lo barato sale caro” para entender que la solución no está en el precio más bajo, sino en garantizar la calidad de los bienes y servicios sobre todas las cosas y después, si el presupuesto es suficiente, pagar determinada suma. La austeridad y el ahorro de los recursos, así como asegurar las mejores condiciones, implican que primero que nada se analice si el bien es bueno y que la empresa también lo sea, después qué ventajas o desventajas obtendrás o sufrirás con la elección y finalmente el precio que pagarás. Acaso no ha pasado alguna vez que compraste algo barato, se rompió en dos usadas y tuviste que comprar otra vez el mismo producto, pero de mejor calidad (y en consecuencia un poco más caro) gastando al final más que si hubieses escogido originalmente el bien de mejor calidad.

Sobre este punto, no es que el suscrito pretenda que el Estado siempre contrate con proveedores caros, sino que cuando decida una compra analice primero si lo que está pagando refleja la calidad de lo que adquiere. Ningún consumidor diligente compra un automóvil Tico a precio de Toyota, o peor aún, utilizando el ejemplo de los toners, paga el precio de un original para que le den un producto compatible, situación bastante conocida en los anales de la contratación pública, sino pregunte a cualquier entidad antes de las famosas estandarizaciones de toners. Ahora bien, si no tienes presupuesto para comprar el mejor bien, compras el bien que satisface tu necesidad de la mejor forma, incluso si se trata de un compatible porque la ecuación es simple: Las necesidades son muchas y los recursos escasos, hay que encontrar la mejor forma de distribuirlos”. Así, si no tienes dinero y tienes que comprar un toner, entonces compras los compatibles, pero jamás pagarías éstos a precios de original o un precio superior del que se transan en el mercado, y sobre todo conoces los riesgos de comprarlos (que manche las hojas, que duren menos tiempo que el original de la marca de la impresora, que malogre tu impresora, etc.), y los asumes porque no tienes más presupuesto, premisa económica, no jurídica.

Como podemos advertir, la austeridad inteligente, por el contrario, analiza todos los elementos que hemos comentado antes de decidir por una contratación. Por ejemplo, si el bien “A” cuesta S/. 70.00 y dura un mes y el bien “B” cuesta S/100.00 y dura dos meses, sólo hay que sacar aritmética para darse cuenta que en un año el bien “A” costará S/. 840 mientras que el bien “B” costará S/. 600.00. ¿Cuál salió más caro? fácil, el bien que en un primer momento parecía barato, sin considerar las otras posibles desventajas que el valor estaría informando, pero no tomas en consideración.

La austeridad inteligente verifica primero las razones de la variación precio, si los potenciales proveedores se encuentran en el mismo rango de competencia , analiza el costo total de la propiedad; esto es, no sólo lo que cuesta adquirirlo, sino lo que cuesta mantenerlo, cuánto tiempo pasará antes de pensar en la reposición, así como las condiciones que el proveedor ofrece, sea en calidad, sea en garantía.

En este punto el consumidor diligente reconoce que cuando la calidad es el aspecto que genera la variación de los precios, el mejor anzuelo para lograr una transacción es el reducido precio, pues éste es el imán que atrae a los clientes.

Ahora bien, esta situación de calidad y precio la podemos encontrar cuando existe competencia porque cuando ésta está ausente, los precios pueden ser altos y la calidad baja o ser de buena calidad pero tener precios que sobre pasan los parámetros de la razonabilidad, por ejemplo cuando se tiene un monopolio, oligopolio o una posición de dominio en el mercado. Sin competencia no hay incentivos para mejorar y hacer más eficiente las prestaciones. Por ejemplo, la telefonía fija es un oligopolio, pero donde una de las empresas ostenta la posición de dominio. En estos ámbitos la competencia es sólo nominal y los precios no siempre están acorde con la calidad o con el valor de transacción.


DE LOS ARTÍCULOS DE LA LEY Y EL REGLAMENTO: LOS COSTOS INVOLUCRADOS EN LA COMPRA PÚBLICA.
El artículo 27° del Decreto Legislativo 1017 señala que el valor referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones. Por otro lado, el artículo 12° del Reglamento dicta pautas para realizar el mencionado estudio y señala algunos elementos a ser considerados, tales como las fuentes de información (catálogos, páginas web, estructura de costos), así como los aspectos que serán objeto de ponderación (mejoras en las condiciones, descuentos por volumen, disponibilidad inmediata, etc.). Asimismo, precisa que el estudio de las posibilidades no solo tiene como objetivo determinar un valor, sino que, entre otros – y lo que estimo más importante – tiene como finalidad mediata encontrar elementos que puedan utilizarse para la determinación del valor referencial.

Finalmente, el artículo 13º define al valor referencia como el monto determinado por el órgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27º de la Ley, como resultado del estudio a que se refiere el artículo anterior. El valor referencial se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes”.

Como se observa la normativa ha profundizado, en comparación con su antecesora, los procedimientos, elementos y objetivos que un estudio de posibilidades debe contener, manteniendo la precisión que dicho valor debe incluir todos los conceptos que le sean aplicables y puedan incidir en el valor final.

Ahora bien, las entidades, el OSCE y quienes tienen por función el control posterior de los procedimientos internos recitan de memoria lo que la ley señala, pero desde una perspectiva económica, y sobre la base de los resultados, estimo que no han comprendido lo que las disposiciones quieren decir, la razón: Cualquiera que sepa leer leerá la norma, pero cuántos de los que leen comprenden la disposición y lo que en esencia busca.

Los procedimientos, metodologías y criterios utilizados para determinar un precio deben considerar todos los conceptos involucrados. Éstos – los conceptos – dependerán de las condiciones de la contratación y los costos de transacción que el Estado imponga a los particulares.

Hemos señalado líneas arriba que el costo de un bien o servicio no está determinado sólo por las especificaciones técnicas o términos de referencia de éstos, sino que depende de las condiciones contractuales en los que deben ser cumplidos, así como los costos de inversión para adjudicarse el contrato.

Estos conceptos (condiciones de contratación y los costos de transacción) suelen ser distinto cuando la contratación es entre privados que cuando la contratación es una de naturaleza pública. Ésta – la contratación pública – es, por donde se le mira, más cara que la primera, razón suficiente para que tengan precios distintos. Para demostrarlo, a riesgo de parecer desordenados, comenzaremos por la metodología que el control posterior utiliza al analizar un valor referencial del proceso.

Lo normal que podemos verificar, sin ingresar a estudiar si en el fondo existió o no corrupción, es que el procedimiento para encontrar las pruebas de una supuesta sobrevaloración está en la simple comparación de los precios de un bien que es adquirido por el Estado con un precio que encuentran en cualquier tienda de barrio. Así, quien hace el ¿análisis? verifica que el transporte de carga contratado por un ministerio es más caro que el que le cotizaron a un auditor como persona natural en una supuesta y seria investigación, conclusión: sobrevaloración del precio referencial y adjudicado, proceso al funcionario que hizo el valor y a quien lo aprobó.

¿Es este procedimiento el adecuado para concluir que un precio está sobrevalorado? Este artículo no tiene por finalidad defender, como hemos dicho, los precios caros, sino que tiene por objetivo simple evitar que justos paguen por pecadores. Un estudio serio para comprobar la idoneidad de un precio no está basado en una simple comparación de valores finales, sino que tiene que analizar las causas de una variación, y encontrar cuáles son los costos de transacción involucrados en una contratación privada y cuáles son los que intervienen en una contratación pública.

Para comprender un poco mejor a qué nos referimos proyectaremos un pequeño ejemplo. La empresa “X” quiere adquirir 10,000 computadoras y tiene un presupuesto de un millón de soles; indaga con los potenciales proveedores y éstos le dan un precio. Las condiciones son simples, haces el pedido, te los entrego o los recoges en un plazo determinado, la empresa coloca una carta de crédito a favor del vendedor que asegure el pago y se cierra el trato. Fácil y sencillo.

Por otro lado, el Jefe de Logística de un Ministerio quiere comprar también 10,000 computadoras y también tiene un millón de soles de presupuesto. Se indaga el precio y la vendedora comienza a saber las condiciones de la transacción. La empresa tiene que inscribirse en un Registro para contratar con el Estado, que no es gratuito (costo 1); tiene que pasar un proceso de selección largo, lo cual lo obliga a analizar el costo de oportunidad de la transacción; el tiempo es dinero, sin considerar que siempre puede perder (costo 2); presentar una garantía de seriedad de oferta en el proceso, lo cual tiene un costo financiero (costo 3); garantía de fiel cumplimiento, en caso gane el contrato, el cual tiene un costo más alto porque tiene un porcentaje más alto (costo 4); el transporte, embalaje y contratación de un póliza que asegure los bienes (costo 5); el tiempo que la entidad se toma para examinar los bienes, otorgarle la conformidad técnica, generar el devengado de la obligación y disponer el giro del dinero a favor del proveedor, que es excesivo en el mundo del sector público; la razón de las demoras pueden ser la carga laboral o la intencionalidad para que el contratista ¿incentive? a los funcionarios a sacar rápido los documentos administrativos (costo 6).

Los costos que hemos encontrado (seis, por lo menos) no están cuantificados porque este artículo no tiene por objetivo demostrar cuánto cuesta contratar con el Estado, sino que existen costos que el privado, en una contratación, no asume pero existen cuando uno de los agentes económicos es el Estado. Con éstos verifique qué soporta un privado y qué soporta una entidad pública, mientras en el primer caso el acreedor del dinero solicita una carta de crédito para asegurar el pago, en la segunda es el deudor del dinero quien pide al acreedor del dinero una garantía para la entrega de los bienes, totalmente incoherente. Ahora bien, no se ha considerado las condiciones obligatorios que las entidades colocan en las bases y que regirán el futuro contrato, las cuales suelen ser exageradas, como por ejemplo que el contratista garantice cinco años el equipo, cuando todos saben que un equipo informático tiene una vigencia tecnología reducida.

La pregunta que salta inmediatamente: ¿es posible comparar un precio para un particular con un precio para el sector público sujeto a estas condiciones? ¿Es económicamente diligente que se haga una comparación fría de los números? No lo creo. El problema en este país es que existen diversas leyes de contratación pública pero ninguna política general y nacional en compras públicas. No existe un estudio económico que defina cuáles son los costos de transacción que el Estado impone en sus contrataciones, tampoco información que nos señale cuál es el origen de la ineficiencia; es más, deforma incorrecta las consecuencias de las distorsiones se definen como los orígenes del problema: El problema es la sobrevaloración de los precios, la falta de idoneidad del funcionario, la poca honradez, sin embargo, estimo que debe analizarse desde otra perspectiva, ¿por qué se vende más caro al Estado? ¿Existe sobrevaloración?, por qué no tenemos funcionarios idóneos (tal vez porque llevamos asesores similares al que llevó el Contralor General de la República), ¿por qué nos estamos llenando de funcionarios corruptos?

Para saber si algo está sobrevalorado debemos conocer primero el precio de ese bien, en determinadas condiciones y en determinado mercado. Si no lo sabemos cómo podemos concluir que algo tiene un precio elevado. Si un bien está escaso, el precio subirá, se puede afirmar que el precio es elevado para lo que estamos acostumbrado pagar, pero jamás podremos decir que está sobrevalorado.

Por tercera vez quiero dejar en claro que no se pretende defender a los particulares, quienes normalmente cuando contratan con el Estado, y como no existen costos de transacción definidos, al menos proyectados, se aprovechan y pueden costear cualquier concepto que se les ocurra, sino que tiene por objetivo que los justos no paguen por pecadores. Es evidente que en este país existe la corrupción y es algo tan común como definirnos como peruanos, pero acabemos con los corruptos con razones de contundentes, argumentos económicamente coherentes, análisis serios y no sólo con conclusiones basadas en premisas elaboradas con simples comparaciones de precios.

Si el problema es la corrupción la solución es atacar la corrupción no considerar a todos los funcionarios corruptos, utilizar argumentos sólidos que identifiquen quienes son los malos funcionarios, aplicar conceptos económicos claros que demuestren que un bien o servicio tiene un precio, para el mercado del sector público, más caro que lo normal, analizando los cambios y las variables que puedan presentarse; y así evitar que los buenos funcionarios que quieren imponer eficiencia en la contratación pública, por miedo a la auditoría y al control, terminen al final contratando lo peor que puede existir en mercado, pues lo que único seguro que existe en este momento, y eso es definitivo, es un incentivo a la ineficiencia.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.
Es evidente que el camino por encontrar los valores referenciales en el Perú se encuentra en un insípido comienzo, pero el primer paso para mejorar es reconocer que lo que se ha hecho hasta el momento adolece de vicios y errores en los métodos y procedimientos; que la forma de determinarlos, y controlarlos en un momento posterior, adoptan premisas que no guardan relación con la coherencia económica que toda contratación, incluso la pública, debe respetar.

Puede que la compra pública tenga un marco jurídico, pero en su desarrollo y concreción tiene más aspectos, elementos y criterio económicos que jurídicos, por lo que es indispensable que se modifique el panorama y se comience a utilizar metodologías, procedimientos y criterios reconociendo las variables económicas que se presentan en cualquier transacción, y desterrar de una vez por todas la idea de que la austeridad es adquirir lo más barato, y que el valor referencial de un proceso debe ser es el mismo que el valor que podemos encontrar en cualquier bodega de barrio.

Muchos que lean el artículo y defiendan lo que hasta ahora se hace podrán reconocer que el tema es álgido y difícil, pero que es también una situación de sentido común poder reconocer una sobrevaloración. Por nuestra parte sólo podríamos respetar su opinión, pero dejaríamos el siguiente mensaje: Quien tiene mucho sentido común carece de sentido propio”.