Modificación del contrato: Cuando la formalidad impide el cumplimiento de los fines.

Hace un tiempo tuve la oportunidad de participar como árbitro en una controversia que se originó por la resolución contractual imputable al contratista. En este comentario no mencionaré ni el nombre del proveedor y tampoco identificaré a la Entidad Pública, no obstante sí describiré el caso porque me pareció interesante cómo la normativa (o la falta de criterios de interpretación) permite que adoptemos, de la forma más confiada y feliz, una decisión totalmente ineficiente.

El caso se centra en un servicio específico que debía utilizar un equipamiento determinado. En las condiciones obligatorias del servicio se estableció que éste – el equipamiento – debería tener unas características, como potencia y año de fabricación. En cuanto al año se requirió como mínimo un equipo del año 2008 y para la potencia de exigió que ésta no sea menor a 350 hp (no recuerdo muy bien la unidad para medir la capacidad así que pondremos hp como elemento de ilustración). De otro lado, se otorgaba puntaje técnico a quien ofreciera equipos más modernos, por ejemplo, se consideró parámetros entre 2009 y 2011, así como 2012 y 2014.

El hecho es que el proveedor que obtuvo la buena pro ofreció en su propuesta ejecutar el servicio con un equipo del año 2013, con una potencia de 350 hp. No obstante, durante el desarrollo del contrato, según afirmó el contratista, el equipo ofertado presentó desperfectos que le impedirían tenerlo operativo. Para sustituir esta situación puso en la zona de trabajo dos equipos, uno del año 2011, con una capacidad de 392 hp y otro del año 1998, con una capacidad de 250 hp. La Entidad, hace una inspección y advierte que los equipos presentados no cumplen con lo ofertado por lo que, mediante carta notarial requieren la sustitución de los equipos por uno del año 2013, con una capacidad de 350 hp.

El proveedor realizó sus descargos mencionando la imposibilidad antes comentada y señaló que para superar este impase, optó por poner a disposición del contrato dos equipos que en conjunto superaban la capacidad ofrecida en la propuesta. La Entidad no quedó satisfecha con la absolución y resolvió el contrato bajo causal imputable al contratista. Éste – el contratista – recurrió al arbitraje cuestionando la decisión argumentando que el elemento formal de un año de fabricación generó una resolución que pudo evitarse, máxime cuando lo relevante en el funcionamiento del equipamiento no es el año, sino la capacidad y potencia, los cuales fueron superados.

En este punto quisiera centrarme puesto que ambas partes – según sus premisas – fundamentaron su decisión en el artículo 143 del Reglamento, eso es, la modificación del contrato. Así, el contratista adujo que la sustitución implicaba una mejora en las características técnicas por lo que la absolución debió aceptarse y modificar el contrato. Por su parte, la Entidad indicó que la mencionada sustitución no cumplía con los requisitos del artículo, toda vez que ninguno de los equipos cumplía con tener un año de fabricación del 2013, tal como fue ofrecido en la propuesta.

El artículo 143 del Reglamento establece que:

“Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista”.

De esta disposición se desprende que el contratista puede modificar lo que ofreció originalmente, siempre que concurran algunos requisitos:

1.  Iguales o mejores características técnicas, de calidad y precios.

2.  Evaluación previa de la Entidad.

3.  Satisfacción de la necesidad (con los bienes que son materia de sustitución).

4.  No variar las condiciones originales que motivaron la selección del contratista. 

Ahora bien, qué debemos entender cuando la norma establece que los “sustitutos” ofrecidos tendrán iguales o mejores características técnicas, de calidad y precios. Esto significa que el bien tiene que superar todas las características técnicas establecidas; aún cuando en la realidad existen características relevantes, otras accesorias, otras irrelevantes; según la perspectiva que se adopten.

En este caso, ninguna de los equipos presentados superaba una de las características; el año de fabricación ofrecido en propuesta (2013), pero una de ellas superaba la capacidad de trabajo o potencia (392 hp); es más con el segundo equipo, esta característica (potencia) se elevó hasta 642 hp. Aquí habría que preguntarse cuál de los dos componentes resulta trascendente, si el año o la potencia. Si el objeto fuera una adquisición nos quedaría totalmente claro, pero como es un servicio que se mide por el resultado; parecería que no lo es tanto; toda vez que una mayor potencia acumulada  generaría mayores resultados, máxime si el contratista afirmó que esto no originaría mayores costos a la Entidad, incluso pondría el personal para su puesta en operación.

Uno de los hechos más importantes en el análisis fue que uno de los equipos ofrecidos superaba el año de fabricación mínimo exigido en las bases (2008) con lo cual el “piso” de calidad estaría protegido. Aquí debe primar la formalidad o interpretar el artículo 143 para permitir la modificación. Estimo que deberíamos buscar una interpretación que permita continuar con el contrato, manteniendo el esquema mínimo de calidad exigido en las bases.

Una interpretación restrictiva puede generar – como de hecho ocurrió en este caso – que la Entidad niegue la modificación debido a que uno de los componentes (de naturaleza irrelevante) no haya sido superado. Un ejemplo podría ser cuando se compra una computadora con unas características determinadas y el postor ofrece un equipo mejorado, pero cuando debe entregar se percata que tiene uno que supera incluso lo que ofertó durante el proceso (mayor memoria para procesar la información, mayor memoria para el almacenamiento, entre otros), pero no cumple con las dimensiones de la pantalla, esto es, la que pretende entregar es media pulgada más pequeña; ¿esa situación implica que no se haya cumplido con superar o igualar las características técnicas, se resuelva el contrato y no se cumpla con la meta institucional? ¿Hasta dónde puede llegar la formalidad que reclamamos en los procedimientos administrativos o la ejecución contractual derivado de un proceso de selección? Evidentemente lo ofrecido como sustituto no implica un desembolso mayor para la Entidad.

Otro elemento es la evaluación previa, la norma solo establece que sea la Entidad quien lo haga. En el caso concreto existieron hasta dos informes de profesionales de un área que señalaron que la modificación era procedente debido a la potencia con la que contaría el proveedor, recomendando que la observación sea levantada y se permita continuar con el contrato. Pese a estos documentos, la Entidad cursó carta notarial de requerimiento y resolvió el contrato. Si bien la modificación es una facultad de la Entidad, no es menos cierto que en el presente caso no tendría argumentos para negarse a la modificación; si se reclama que los fondos públicos deben cautelarse para evitar las distorsiones, no tendría que reclamarse también las decisiones de esta naturaleza debido a que si bien no se paga – y se resuelve el contrato – tampoco se tiene el resultado esperado que se buscó con la contratación; es más con la sustitución se proyectaba – según los documentos que señalaban la procedencia – los fines institucionales podrían haber sido logrados.

Finalmente, se argumentó que no podían modificarse condiciones que hayan condicionado la selección del proveedor, considerando que al ofrecer un año de fabricación determinado (2013) se otorgó un puntaje adicional. Lo que no se percató la Entidad es que durante el proceso de selección se presentaron varias ofertas y todas, salvo el ganador, fueron descalificados, esto es, el otorgamiento del puntaje al que se hacía referencia no tuvo ninguna incidencia en la competencia.

Creo que cuando se presente una situación real en la ejecución de los contratos o en los procesos de selección o cualquier procedimiento interno de la administración, demos analizar todas las variables para concluir de forma integral y con todos los elementos posibles. Por mi parte, en este caso, estimo que era posible interpretarse favorablemente por una modificación, sin vulnerar ninguna disposición o principio. Qué les parece, les dejo esta inquietud.

Saludos

CIM

Estimados amigos. Después de mucho silencio me di tiempo para escribir un poco. Les dejo un artículo que escribí para la revista Administración Pública & Control (Año 1. N 10), referido al Valor Referencial en un proceso de selección. No obstante, advierto que en el artículo publicado en la revista cometí un error al señalar la aplicación de los coeficientes de ponderación para servicios y consultorías, el cual ya está corregido en esta publicación, pidiendo las disculpas del caso.

Este sucinto artículo tiene por objetivo interpretar algunas señales que brinda la normativa de contratación pública para sustentar que ésta – la normativa – no pretende que el valor referencial sea determinado sobre la base del menor precio obtenido de las fuentes de información.

EL VALOR REFERENCIAL: POR QUÉ NO ELEGIR EL MENOR PRECIO

El primer elemento es el objetivo contemplado en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones. Este objetivo señala que la maximización del dinero está relacionada con la oportunidad de la contratación, considerando las mejores condiciones de calidad y precio. Es decir, reconoce de forma implícita que hay un nexo entre la calidad y el precio. Esta relación calidad – precio es un componente que se encuentra en el mercado y nos indica que las prestaciones de calidad tendrán un precio mayor y cuando la calidad baje, los precios también lo harán. No es una tautología, pero sí una adecuada premisa.

En relación a la calidad[1], ésta no solo puede ser vista como la “subjetividad” del consumidor quien tiene una preferencia por una marca o proveedor determinado, sino también por algunos componentes que permitan considerar que lo requerido será cumplido a cabalidad y satisfacción; situación que tendrá una repercusión en el precio final.

Un ejemplo sería pertinente: Sales tarde de una fiesta, digamos tres de la madrugada. Tienes dos opciones: (i) Tomar un taxi en la avenida que te costará S/.5.00 hasta tu domicilio; (ii) Llamar un taxi de compañía que te costará S/15.00 hasta tu domicilio. La pregunta cae de madura; cuál tomarías. Para hacerlo un poco más dramático pensemos que quien sale tarde de la fiesta no eres tú, sino tu hija adolescente.

En este ejemplo, si lo único que consideramos es que en ambos casos se cumplen las especificaciones técnicas, entonces ambos taxis cumplirían. Digamos que ambos taxis son de la misma marca y modelo del auto y la distancia es la misma, entonces deberíamos elegir el menor precio (un poco estoy repitiendo los argumentos para determinar el menor valor en una contratación pública); pero si es así, el taxi de compañía no te aceptaría realizar la prestación. Aquí no es importante la distancia recorrida o que sean iguales los automóviles, sino que mientras que en el primer supuesto tienes un alto riesgo de que algo pueda ocurrir en el trayecto (robo, por ejemplo), el segundo, que obviamente es más caro, tiene un elemento de calidad que debe reconocerse: la seguridad puesto que el riesgo de que algo ocurra es mucho menor por los componentes que incluyen este tipo de prestación (el chofer es de una compañía formal, está registrado, la unidad tiene GPS, entre otros elementos); claro que esta reducción del riesgo no implica que no exista ninguno, ya que siempre es posible que alguno ocurra, pero fíjese que el porcentaje se reduce en gran medida.

Si siempre elegimos el menor precio, entonces los proveedores con las prestaciones más eficientes y de calidad, es decir, lo que incluyen elementos como seguridad, formalidad, rendimiento, respeto de las condiciones de pos venta, garantías (no solo en el papel, sino efectiva) entre otros, no ingresan a competir puesto que el aspecto económico no les resulta favorable. Imagínate al taxi de compañía cobrando S/. 5.00; cómo podría mantener la infraestructura y las condiciones indispensables para asegurar una prestación de calidad en beneficio del consumidor.

Esta afirmación encuentra sustento también en la redacción del Principio de Eficiencia, regulado en el literal f) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones, cuando se indica que:

“Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia”.

Esta disposición ideal lo que hace es reconocer esta relación directa entre la calidad y el precio, infiriendo que si bien el elemento económico es importante no debería ser lo relevante. No podemos negar la necesaria evaluación de un precio debido a que en un mundo donde las necesidades son muchas y los recursos escasos es inevitable verificar si el presupuesto con el que contamos nos brinda la posibilidad de tener algo de calidad aceptable, media o superlativa, de acuerdo con la necesidad que se pretende satisfacer y la razonabilidad de un pedido; pero escoger siempre lo más barato, sin verificar la calidad de lo adquirido, es una decisión totalmente irrazonable.

Recuerdo aquella frase de mi madre cuando decía: “Lo barato sale caro”; y a quien no le ha sucedido que ha tenido que comprar dos veces algo porque la primera opción fue adquirir lo más barato. Sobre  este punto recuerdo cuando compré mi primer escritorio (con mi dinero). Fui a ver opciones (hice un pequeño estudio de posibilidades), verifiqué los modelos y los precios, también la calidad. Había uno que era barato y bonito, costaba, digamos (ya no lo recuerdo) S/. 800.00. Había otro bonito pero más caro, y que el vendedor me dijo que la madera era muy buena y no se la comían las polillas o termitas (no recuerdo el insecto). Esta opción costaba, digamos, S/. 1,200.00. No le hice caso y compre el otro por el precio. A los siete meses (aun recuerdo ese momento) vi que mi escritorio nuevo tenía huecos y se lo estaban comiendo las polillas (o termitas), tuve que regresar a comprarme el otro escritorio y gastarme los S/. 1,200.00. Al final terminé gastando S/.2,000.00. Lección aprendida. Por cierto, todavía tengo mi primer escritorio, no lo uso, pero lo tengo.

El segundo elemento que podemos encontrar en la normativa para concluir que no es obligatorio escoger el menor precio, la tenemos en la división en la evaluación, la que separa lo técnico de lo económico, considerando que si no se obtiene un puntaje técnico mínimo, según el objeto de convocatoria, entonces la propuesta será descalificada y no se evaluará el precio ofertado. Así lo establece el literal b) del numeral 1) del artículo 71 del Reglamento de la Ley. En efecto, esta disposición señala que:

“Para acceder a la evaluación de las propuestas económicas, las propuestas técnicas deberán alcanzar el puntaje mínimo de sesenta (60), salvo en el caso de la contratación de servicios y consultorías en que el puntaje mínimo será de ochenta (80). Las propuestas técnicas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa”.

Como bien puede verificarse, la norma otorga a la parte técnica, que se supone evalúa la calidad de la prestación, una situación privilegiada y con ello puede inferirse válidamente que si no cumples medianamente la calidad requerida, entonces ni siquiera califico tu precio. Si esto sucede en la parte de la evaluación, durante un proceso de selección, debemos ser coherentes para que en la fase de actos preparatorios encontremos un valor referencial adecuado para la calidad esperada y no solamente hagamos un comparativo frío de precios asumiendo que todas las prestaciones de todos los agentes económicos son iguales por el simple hecho que ellos hayan declarado que cumplen con las especificaciones técnicas y/o términos de referencia.

El tercer elemento que la norma nos muestra es que ésta – la norma – ha impuesto no sólo una división en la evaluación y una consecuencia para quienes no cumplan con un puntaje mínimo, sino que ha considerado, de forma pertinente, que estas evaluaciones (técnicas y económicas) no tengan el mismo peso específico. En efecto, el literal b) del numeral 3) del artículo 71 del Reglamento de la Ley señala que:

“Los coeficientes de ponderación deberán cumplir las siguientes condiciones: (…)

Los valores que se aplicarán en cada caso deberán estar comprendidos dentro de los márgenes siguientes:

b.1) En todos los casos de contrataciones se aplicará las siguientes ponderaciones:

                        0.60  < c1 < 0.70; y

                        0.30 < c2 < 0.40

b.2) Sólo en el caso de servicios de consultoría se aplicará las siguientes ponderaciones:

                        0.70 < c1 < 0.80; y

                        0.20 < c2 < 0.30”

De esta disposición se observa que el peso de lo técnico, para bienes, servicios y obras, tiene por lo menos un 60% del total de los valores, pudiendo llegar al 70%; y en consultorías, es mucho más drástico puesto que el peso técnico llega como mínimo al 70%, pudiendo llegar al 80%.

Estos coeficientes de ponderación demuestran que la propia norma permite – consiente y acepta – que una prestación más onerosa (sin ser peyorativo) obtenga la buena pro, porque tiene mayores elementos de calidad. Sin estos ponderados, sin esta posibilidad que otorga la norma, jamás una prestación de mayor calidad – y de mayor precio – podría ganar un proceso de selección. Si esta forma de evaluación se da en el proceso, con mayor razón, el reconocimiento de la calidad debe estar presente durante la fase de actos preparatorios al momento de determinar el valor referencial.

El cuarto elemento es el reconocimiento de que un precio muy bajo genera dudas respecto de la calidad de la prestación. La normativa ha impuesto unos límites a las cantidades para considerarlas como “ofertas temerarias”. Así, el artículo 160 del Reglamento regula lo que se conoce como la Garantía por el monto diferencial de la propuesta, obligando al postor ganador de la buena pro a presentar una segunda garantía que tiene por objetivo respaldar el cumplimiento de la prestación por parte del proveedor. Este tipo de garantía se regula de la siguiente manera:

“Cuando la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste en el proceso de selección para la contratación servicios, o en más del veinte por ciento (20%) de aquél en el proceso de selección para la adquisición o suministros de bienes, para la suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica. Dicha garantía deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios”. 

Esta situación es aceptable debido a que el precio es un elemento que informa al consumidor de la calidad de la prestación requerida. Pongamos un ejemplo, imaginemos que quieres adquirir un departamento y el precio promedio del metro cuadrado en el distrito que tu quieres está en $ 3,000.00 (es una cifra imaginaria). En ese momento viene una persona y te ofrece un departamento en el distrito que tú quieres y te comenta que te venderá el metro cuadrado en $ 1,000.00. Inmediatamente, quien recibe la oferta, piensa razonablemente que existe un problema con el departamento, seguro tiene algún tema legal, algún inconveniente con la inscripción, disputas de herencia o algo por el estilo. Es evidente que quien te lo vende puede informártelo en las tratativas, pero si no lo hace, tu cerebro comienza a elucubrar supuesto y no aceptarás la oferta o quizá te pongas a investigar más la historia de dicho departamento para asegurarte que todo esté bien (tal vez sólo necesite realizar el activo porque se está mudando de país, claro que este sería un supuesto excepcional).

El quinto elemento que nos diría que la propia normativa no ha pretendido jamás que se elija el precio más bajo como valor referencial es que para considerar sólo el precio y no los elementos técnicos, tenemos una modalidad de selección determinada: La subasta inversa. En efecto, bajo esta modalidad no existe disputa por la calidad de los productos sino sólo una competencia por el precio. Así, quien ofrece el precio más bajo obtendrá el contrato.

Ahora bien, si nos fijamos en las condiciones de una subasta inversa, la razón por la que no discutimos los elementos técnicos que representan la calidad es que sólo puede materializarse si existe una ficha técnica aprobada, cuya premisa de autorización es que los bienes y/o servicios incluidos cumplan con ser comunes.

Tenemos que el artículo 90 del Reglamento señala que:

Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan”.

Cuando los bienes y/o servicios son “comunes”, implica que la calidad de éstos son estandarizados, es decir, no interesa quien sea el proveedor porque el bien o el servicio ofrecido es de la misma calidad que el prestado por otro agente económico del mercado. El ejemplo más claro que podemos verificar es el SOAT. Es tan estandarizado que da lo mismo contratar con cualquier aseguradora, incluso como el precio ya no puede ser reducido, la oferta para captar consumidores se mueve del precio a otro tipo de condiciones, tales como: quién te lo lleva a tu casa, quién te lo lleva más rápido, si no llega a tiempo es gratis todo el tiempo que tengas tu carro; la posibilidad de adquirirlo en cualquier establecimiento, entre otras condiciones. Es decir, la propia normativa reconoce que para discutir solo el precio es premisa indispensable que la calidad esté asegurada como un elemento transversal a todo proveedor; sea que la calidad es buena o mala, si siempre es igual sin importar la empresa, entonces la mecánica es contratar con el más barato.

Como vemos la propia normativa ha instaurado una mecánica de selección donde sólo sea considerado el precio como elemento diferenciador, si esto es así, puede deducirse válidamente que si no estamos dentro de esta modalidad de selección, la calidad resulta indispensable en la evaluación para obtener una prestación mínimamente aceptable; y ello implica que el precio “base”, conocido como valor referencial no sea obtenido del monto más bajo que resulte de las fuentes de información obtenidas en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

De otro lado, es indispensable mencionar que existe una creencia popular que todo en el Estado está sobrevalorado; y eso no necesariamente es así. No podemos negar las distorsiones que existen pero de allí a decir que lo que compra el Estado es caro sin analizar la razón es una premisa bastante atrevida. Olvidamos que el precio de un bien o servicio no está relacionado solamente al tipo de prestación que se requiere y se brinda, sino que éste – el precio – depende directamente de las condiciones en las cuales se enmarque nuestra contratación. Este artículo no está centrado a este punto en específico pero estimo pertinente señalarlo en breves líneas.

Las condiciones generales las encontramos en el mercado en situaciones ideales donde el vendedor, en la mayoría de los casos, impone las condiciones, salvo excepciones. En el sector público esa condición varía y es el comprador quien impone las condiciones siempre, sobre la base  de una normativa determinada. Ésta – la normativa – impone algunos costos para que la contratación pueda ser materializada de acuerdo con un proceso de selección previamente regulado.

Así, por ejemplo, es indispensable estar inscrito en el RNP, que no es gratis, pasar un proceso de selección donde el proveedor evalúa el riesgo de las condiciones y la contratación, presentar una garantía de fiel cumplimiento y/o diferencial de propuesta, según el caso, incluyendo también las garantías por prestaciones accesorias, que deben ser emitidas por terceros que cobran una comisión, contratar embalaje, transporte y seguro, demoras en la conformidad y el pago, riesgos de observaciones de las Entidades Públicas que deriven en un arbitraje (que no barato). Todos esos costos, salvo la demora en el pago y las eventuales observaciones al cumplimiento, son impuestas por la propia normativa; los cuales son trasladados a la Entidad contratante, con esos elementos, es evidente que una computadora que se vende en una tienda donde pagas primero y te la llevas después no tendrá el mismo precio que cuando la compra el Estado, quien recibe el bien primero y después paga, considerando también las condiciones que impone la regulación legal o las costumbres estatales (demorarte en pagar, trasladarte las ineficiencias logísticas, no tener almacén a tiempo, observarte cualquier elemento para evitar las responsabilidades, entre otros).

En este contexto debemos mencionar lo que señaló Enrique Ghersi en su artículo: “El costo de la legalidad: Una aproximación a la falta de legitimidad del Derecho”:

“En términos económicos es muy fácil entender que los bienes  tienen costos e inclusive que el mercado es un mecanismo costoso para la toma de decisiones. Pero en términos institucionales es más difícil entender que también la ley es un mecanismo costoso. Por consiguiente, si bien el derecho tiene como propósito económico fundamental reducir los costos de transacción, la ley que es una de sus fuentes también tiene un costo que es el “costo de la legalidad”. En ese sentido, no toda ley abarata las transacciones, sino que es perfectamente posible que las encarezca e inclusive que la encarezca al extremo de hacer imposible su cumplimiento”.

El autor confirma que los bienes (y servicios) tienen un costos determinado en el mercado, el cual puede ser costoso, pero confirma también que si una ley ingresa a regular una actividad de transacción (no regular los precios), entonces es posible que en lugar de abaratar los costos los aumente, incluso tanto que sea más eficiente dejar de transarlos en el mercado, al menos de manera formal o de forma correcta (sin la existencia de corrupción).

Como mencionamos líneas arriba, este trabajo no está destinado a analizar los elementos normativos que haría más cara una contratación pública, pero no podíamos dejar de mencionarlo para de esta manera mostrar que el valor referencial está obligado a considerar costos legales que las disposiciones han impuesto de forma directa. Esto podría ser materia de un futuro trabajo en el cual profundicemos estos elementos.

Con estos elementos, debemos reestructurarnos en nuestras metodologías y criterios para determinar un valor referencial, haciéndolo más un componente económico que jurídico, permitiendo que los proveedores de calidad estén en posibilidad de participar y obtener un contrato con el Estado, aún cuando los precios que ofrezcan sean mayores. No obstante, para ello no solo es encontrar un valor adecuado a la calidad, sino que es importante asegurar mediante los factores de evaluación que efectivamente exista una diferencia técnica entre las propuestas.

Sobre este particular, estamos obligados a buscar – y encontrar – durante el estudio de posibilidades que ofrece el mercado la información que pueda utilizarse para determinar factores de evaluación[2], los cuales deben, por lógica, ser distintos a los regulados en el Reglamento, al menos, para lo que son bienes y servicios[3], a fin de que los proveedores de calidad puedan obtener mayor puntaje técnico que permita compensar el elemento económico ya que si todos los proveedores (buenos y malos) obtienen el máximo puntaje técnico (porque los factores son tan simples como el monto facturado), entonces será irrelevante el uso de coeficientes técnicos puesto que siempre ganará quien ofrezca el precio más bajo.

Es indispensable formular un adecuado procedimiento que sea flexible de acuerdo con la naturaleza de la contratación, considerando estos elementos; brindar un mayor tiempo para el análisis del estudio de posibilidades; obligar a las dependencias usuarias a generar sus requerimientos con la debida anticipación, de acuerdo con su programación y los plazos de procedimientos internos y procesos de selección, haciéndola participar activamente en el estudio de posibilidades, puesto que es el órgano que conoce las bondades de lo que solicita y quien está en mejor posición para señalar qué elementos técnicos harían la diferencia entre las opciones; y sobre todo, instruir a quienes controlan posteriormente los actos internos de las Entidades para desterrar la idea, totalmente equivocada, que tiene que escogerse siempre el menor valor de las fuentes de información al momento de determinar el valor referencial.

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[1] Según el Diccionario de la Lengua Española la calidad puede definirse, entre otros, como la propiedad o  conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor.

[2] El numeral 4) del artículo 12 del Reglamento establece que uno de los objetivos del estudio de posibilidades que ofrece el mercado es identificar, en la medida de lo posible, información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación.

[3] Esta salvedad se realiza porque si bien los factores para bienes son todos facultativos y para servicios el único factor obligatorio es la experiencia del postor, salvo que se trate de arrendamientos de bienes inmuebles; en el caso de consultorías y ejecución de obras existen factores obligatorios y parámetros de puntajes obligatorios. Ahora bien, no todo estaría perdido ya que si utilizarnos todos los factores obligatorios y los parámetros mínimos para los puntajes nos falta todavía puntaje a nivel técnico, lo cual nos permitiría encontrar factores adicionales que permitan hacer la diferencia técnica entre los proveedores.

LA REALIDAD Y LA FANTASÍA: ENTRE LO QUE ES Y LO QUE SE REGULA

Hoy estuvimos analizando un tema de falta de pago. Al parecer esta situación terminará en un arbitraje debido a que no existe una voluntad de la Entidad para abonar la contraprestación pactada. Las razones del incumplimiento, que no son jurídicas sino tiene otros intereses, no las comentaré por respeto al amigo que fue a visitarme.

Ahora bien, esta situación no sería anormal a no ser porque esta falta de pago conlleva también tiene como premisa la falta de una conformidad. El contratista lleva dos armadas sin cobrar, y sin que se hayan emitido conformidades – o cuestionamientos – a lo ejecutado, de acuerdo con el contrato; lo cual implicaría, según disposición normativa, que primero tendría que controvertir la falta de conformidad y posteriormente la falta del pago respectivo.

Esta situación la había analizado cuando fue emitida la Ley 29873, que modifica la Ley de Contrataciones del Estado, y el su nuevo Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 138-2012-EF, y verifique la referencia a plazos de caducidad para conformidades y pagos. En esa oportunidad pensé que si conoces la realidad burocrática del Estado, sabrás que las Entidades, aun cuando esté regulado, no cumplen con el plazo para otorgar la conformidad; y menos aún cumplen el plazo para realizar el pago.

El artículo 176 del Reglamento establece que las discrepancias en relación a la recepción y/o conformidad, así como la negativa de la Entidad de efectuarlas podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa o vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.

De otro lado, el artículo 181 del Reglamento señala que la conformidad debe brindarse en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendarios de ser recibida la prestación, a fin de que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendarios siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato.

Estas disposiciones deben interpretarse en concordancia con el artículo 52.2 de la Ley 29873, pues éste señala, expresamente, que en los casos como el detallado (conformidad y pago) debe solicitarse la conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles; precisando que este plazo es de caducidad; es decir, pasa el tiempo y no lo haces, entonces pierdes el derecho de reclamar la emisión de la conformidad y el pago, así como el derecho de recibir la conformidad y el pago respectivo.

En ese orden de ideas, al ser los plazos de caducidad, la demora en la emisión de la conformidad (que puede – y debe – ser entendida como la negativa de emitirla), obliga a los privados, para no perder su derecho de reclamar y cobrar, a recurrir a una conciliación y/o arbitraje. Como se verifica en la realidad, si los plazos se cumplen, y el plazo para reclamar es de caducidad, la norma impone una carga al administrado, una carga onerosa, muy onerosa porque deberá recurrir, necesariamente, a un arbitraje o una conciliación.

Si recurro a la conciliación, lo más seguro, por no decir que así será, es que no se llegue a un acuerdo, aun cuando se tenga la razón; la explicación: el miedo extremo de los funcionarios encargados de tomar una decisión porque es probable que ésta sea cuestionada por quien debe revisar posteriormente el procedimiento; que por cierto, no hizo el proceso de selección, no firmó el contrato, no supervisó ni administró el contrato, pero que siente que tiene – inmerecidamente – la potestad de criticar y perjudicarte.

Cuando termine el procedimiento de conciliación sin acuerdo alguno, ya se habrá desembolsado dinero, porque gratis no es; entonces debo solicitar un arbitraje, siempre dentro de un plazo de caducidad, el cual tendrá como pretensión que se emita la conformidad, no el pago porque la entidad no paga sin conformidad y con la conformidad todavía tiene 15 días calendarios para pagarte, si se emite el laudo el plazo se contaría desde que éste consentido.

Lo peor que puede pasar es que termine la conciliación – pagando el procedimiento – inicies el arbitraje, pagues los honorarios de los árbitros y la secretaría arbitral y se emita la conformidad, situación que haría innecesaria la emisión del laudo, pero no es menos cierto que no existiría necesariamente la obligación de los árbitros – y la secretaría arbitral - de devolver el dinero. Conclusión: dinero tirado a la basura, gasto mayor para el contratista, pero tienes tu conformidad.

Posteriormente, con la conformidad, la Entidad vuelve a demorarse para pagar, que puede que no necesariamente sea porque es una mala entidad, sino que la burocracia estatal es “maldita”, no en el sentido peyorativo. En ese contexto la norma establece que debes recurrir a una conciliación o un arbitraje, dentro de los 15 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para pagar, recordando que este plazo es de caducidad. Igual que en la conciliación, no lograrás conciliar, así que lo que te espera necesariamente es un arbitraje, es decir, gastas en intentar conciliar – o para ganar tiempo y ver si te pagan en el camino – y gastas en honorarios arbitrales y secretaría. Como señalo, si por algún milagro la Entidad paga y ya desembolsaste los costos para los árbitros y secretaría, no necesariamente tienen la obligación de devolverlos.

La disposición, con todo el respeto, es mala, ineficiente e incentiva conductas perversas porque desgasta la relación y obliga al contratista a desembolsar dinero en controversias inútiles en al menos dos ocasiones para un mismo objetivo, la razón: el plazo es de caducidad. Por el contrario, no existe en la normativa sanciones para malos comportamientos de las Entidades, más allá del pago de intereses legales por la demora que finalmente no pagan; es decir, las sanciones están, las disposiciones están, pero parece que las entidades pueden decidir firmemente cuándo hacerles caso y cuándo “sentarse” en ellas; aplicar las disposiciones con severidad a los privados pero interpretarlas de forma flexible cuando las perjudican. En qué sistema jurídico respetable se da ese tipo de situaciones, en ninguno, en consecuencia, nuestro sistema es (…)

Lo que propongo, desde esta tribuna, para mejorar un poco las relaciones contractuales con el Estado, es que la norma reconozca esa realidad indisoluble para establecer un marco jurídico estable y eficiente, sin mayores cargas a las partes, especialmente a una de ellas. Así, los temas de la conformidad y el pago no deberían tener plazos de caducidad específicos y las conciliaciones y/o arbitrajes deberían ser solicitadas en cualquier momento antes de la finalización del contrato.

Como está regulada esta disposición asumo que se ha creído que porque la ley o el reglamento regulan plazos las entidades van a cumplirlas, y eso, de la realidad cotidiana, se desprende que no funciona. En alguna ocasión escribí un artículo sobre estos temas y recomendé sanciones draconianas como destitución del titular, jefe de administración, logística y especialista (todos, no solo uno), sin mayor verificación que el incumplimiento de los plazos; pero es seguro que los eventuales afectados se quejarían, aduciendo que no reconocen la realidad, pero ahora, con esta regulación no se estaría cometiendo la misma injusticia.

No soy partidario de los privados o los públicos, soy partidario de una equidad en la contratación; y creo que como estamos regulando otorgamos demasiadas facultades y discrecionalidades a una parte, y en muchos casos éstas se convierten en acciones arbitrarias que perjudican los objetivos de una contratación.

Saludos.

CIM.

EL FRACCIONAMIENTO: ¿QUIEN ES EL RESPONSABLE?

En clase uno de los alumnos me preguntó quién es el responsable de que en una Entidad se produzca un fraccionamiento. Creo que la pregunta venía con una segunda intención debido a que la normativa es clara: el órgano encargado de las contrataciones[1]; y sus miembros estaban entre los asistentes de la clase.

No obstante que existe una responsabilidad de una de las dependencias que integran este denominado “sistema de contratación”; siempre he mencionado, y mantengo firmemente mi posición al respecto, que esta identificación está equivocada, o al menos es incompleta.

La norma establece que está prohibido fraccionar la contrataciones de bienes, servicios y ejecución de obras (se establecen algunas excepciones); y se establece que la logística es responsable en caso se incumpla esta prohibición.

Es evidente que identificar un responsable para esta prohibición es indispensable – y necesario – para poder corregir el sistema, qué duda cabe, sin perjuicio de ello, la identificación debe ser hecha bajo conceptos objetivos y que verdaderamente permitan  corregir distorsiones dentro de un sistema burocrático, lento (paquidérmico, como lo mencionó un asesor en una conversación) y, por cierto, totalmente deficiente; y es en ese sentido en el que no estoy de acuerdo con la asignación de responsabilidades.

Creo que el legislador impuso la responsabilidad, como muchas veces, por tradición o por la idea equivocada de que todo lo que tenga que ver con las compras es responsabilidad única y exclusiva de la logística, cuando debería reconocerse que como todo sistema, se convive con componentes adicionales al comprador; es decir, nos olvidamos de quien pide los bienes o servicios, de quien controla los procedimientos, quien verifica el presupuesto, entre otros.

Para un adecuado procedimiento, creo, hay que comprender bien el sistema en el cual nos movemos porque una regulación documentaria y en el papel que esté mal emitido no sólo no genera eficiencia en los resultados, sino que contiene incentivos perversos que mantienen las distorsiones.

Al intentar buscar un responsable debería verificarse que un fraccionamiento como procedimiento dividido en la contratación parte de una deficiente programación; porque la logística sólo contrata lo que los usuarios solicitan en los requerimientos; y si éstos están divididos, qué responsabilidad puede tener, más allá, como dice la norma, de evitar la contratación. Si la división del requerimiento parte del usuario, la pregunta básica es por qué el usuario no está incluido en la responsabilidad del fraccionamiento. Adicionalmente, hay que preguntarse cuándo una prohibición de esta naturaleza ha logrado frenar la gestión de una entidad; es decir, cuándo se la logrado que ante el pedido fraccionado de una compra, que puede versar sobre un bien crítico, por ejemplo vacunas o seguros, la logística haya hecho prevalecer la prohibición; eso no ha sucedido porque si no se compra y ocurren consecuencias, éstas serán peores que cumplir una disposición netamente formalista o económica.

Mientras quien programe y solicite de forma fraccionada no se haga responsable de sus acciones, siempre se mantendrá el fraccionamiento. Es como cuando tus padres te hacían responsable de las acciones de tu hermano menor, cualquiera sea la situación, tu hermano menor no tiene incentivos para portarte bien, más allá de que después del castigo lo agarres a patadas; y todo ello por tu cuenta; evidentemente la logística no puede agarrar a patadas al usuario; y si lo hace la frase que siempre se escucha es que no quieres apoyar la gestión. Lo que creo es que la logística puede apoyar la gestión siempre y cuando quien pide fraccionado y el que lo compra fraccionado paguen el precio de esta deficiencia.

Esta situación legal demuestra no sólo una falta de entendimiento por parte del que regula e impone una disposición, sino también de quien controla, puesto que el auditor se limita a verificar el cumplimiento de una norma, sin analizar siquiera si ésta es eficiente o cumple su función, cuando lo que deben hacer es, al menos por respeto a un buen trabajo, recomendar modificaciones legales verificando los incentivos perversos con los que se protege la ineficiencia, es más podría recomendar directivas internas que establezcan mayor tipo de responsabilidades – siempre dentro de la entidad que la regula – al usuario, evitando con ello que se reduzcan las malas prácticas en la programación y fraccionamientos en sus requerimientos, evitando que se haga a una logística que sólo, dentro del sistema, se configura como una herramienta para que quienes piden las cosas tengan los insumos para cumplir con sus objetivos.

La respuesta a la pregunta fue simple: la logística, pero completé lo que hemos comentado en las líneas previas, porque preguntar lo que la ley establece, sin comprender lo que realmente se busca, tiene por objetivo simple una cosa: lavarse las manos a través de las disposiciones legales.

 Saludos

CIM

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[1] El artículo 19 de la Ley establece en la parte final de su disposición que el órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso de incumplimiento de la prohibición de fraccionamiento.

EDITORIAL DE EL COMERCIO: "EL ESTADO ASUSTADO"

Hoy en el diario El Comercio se ha publicado una editorial de Opinión denominado “El Estado asustado” donde se afirma que el actual sistema hace que la Contraloría sea una de las causas tras la ineficiencia de nuestro Estado.

Este interesante artículo indica que nuestro contralor asegura que en Perú no tienen miedo porque persiste la impunidad; afirmación con la que también – igual que el autor del artículo – compartimos desde esta columna de opinión, no obstante, el mismo artículo señala un elemento que resulta trascendente si es que se quiere luchar contra la corrupción sin menoscabar la gestión pública: “(…) es importante que el contralor sea consciente de que el gran reto para su institución no lo suponen solo quienes no tienen miedo en el país, sino también quienes sí parecen paralizados por él; a saber, todos los niveles con poder de decisión de la administración pública. Es decir, en revisar si está apuntando bien al corazón de la corrupción, o si más bien está gastándose en perseguir formalismos”.

En relación con las cifras de éxito, que son pocas en realidad, este artículo infiere que “ayudaría a explicar por qué nuestros funcionarios públicos parecen tener pavor a dar aprobaciones de cualquier tipo. Atrapados entre un fárrago infinito de normas a menudo ambiguas o incumplibles y una contraloría que busca tres pies al gato para disparar observaciones y acusaciones sin mucha discriminación, nuestros empleados públicos se comportan como en un campo minado, donde lo más seguro es no moverse”.

Esta situación, continúa el artículo, hace que la actuación sea realizar entre las mismas Entidades “consultas interminables, para intentar eventualmente el paso del que se trate de manera compartida”. El resultado “un Estado escandalosamente lento.

El artículo, ciertamente ataca con certeza el problema señalando que el tema de la lucha contra la corrupción no pasa sólo por la contraloría, sino reformar nuestros regímenes administrativos y volverlos más sencillos y eficientes, facilitando y simplificando los trámites. Ahora bien, señala el autor, “mientras la situación del marco normativo lleno de vericuetos, de formalismos, de contradicciones y ambigüedades persista, lo que corresponde a la contraloría no es hacer las cosas más difíciles perdiéndose en las esquinas de nuestra inacabable tramitología, sino más bien ayudar a hacerlo más llevadero y eficaz. Para ello, nuestra contraloría, además de comenzar a concentrarse en auditar los gastos estatales, debería cambiar su actual enfoque formalista por uno de resultados: lo que tiene que contar para los funcionarios de la institución no es el número de trámites supervisados o de denuncias hechas, sino el número de casos en los que logran probar corrupción.

Finalmente, el artículo concluye que “nuestro contralor tiene razón al señalar que el miedo tiene una función importante que cumplir para lograr la probidad en un Estado. Pero deber ser consciente de que, para poder funcionar, el miedo tiene que estar en el lugar correcto”.

Como lo señalé en un comentario anterior sobre un artículo del mismo punto de vista suscrito por Cecilia Blume, el trabajo de la contraloría pasa por una deficiencia igual – o peor – al que critican o cuestionan; con el perjuicio de que estos desaciertos pueden manchar la buena reputación de quienes tienen las cosas claras, es decir, la eficiencia antes que el formalismo.

Al parecer el miedo que no afecta al corrupto sí lo hace con el honesto que se encuentra en el Estado y genera que la gestión pública, naturalmente se vea afectada. Sea porque el corrupto sin miedo robe, sea porque el honesto que no quiere problemas no se mueva (lo gracioso es que por no moverte también te cuestionan), sea porque el honesto se cambia de trabajo al sector privado haciendo lo que se ha denominado “fuga de talentos”. Así difícilmente vamos a cambiar. Les dejo el enlace por si lo quieren leer: http://elcomercio.pe/actualidad/1643170/noticia-editorial-estado-asustado

CIM

EL CONTROL POSTERIOR: ARTÍCULO DE CECILIA BLUME Y UNA GRAN VERDAD.

El día de ayer leí un artículo escrito por Cecilia Blume titulado “UNA NUEVA CONTRALORÍA”. Allí la autora señala, con mucho criterio y respeto, que la Contraloría debería establecer procesos eficientes y útiles para los funcionarios, privilegiando los resultados y que el control no se pierda en una “maraña de procedimientos menores”. 

Se indica que nuestra entidad controladora se ha centrado en perseguir funcionarios logrando que éstos se paralicen por miedo a la amenaza de tener que responder acusaciones con su patrimonio. Asimismo, menciona que el Poder Judicial está dándole la razón a los demandados o denunciados, por lo que la Contraloría debería revisar lo que hace en lugar de pedir leyes más estrictas. 

De otro lado, el Contralor debería estimar el costo de las denuncias  y que los acusados mencionen cuánto han gastado en el proceso, que alguna consultora  haga números y alguna facultad de derecho ver si puede estimarse el costo a la sociedad y la paralización que esto acarrea. La doctora Blume concluye, esperanzadoramente, que la Contraloría debe replantearse y no visualizarse solo como un ente sancionador, sino que debe constituirse como una herramienta de desarrollo a las Entidades Públicas, preguntándose finalmente si esto puede ser posible. Dejo el enlace para quienes quieren leer directamente este interesante – y real – artículo: http://diariocorreo.pe/opinion/noticias/6440351/columnistas/una-nueva-contraloria

Personalmente no voy a ser tan esperanzador con el tema de la Contraloría; y la razón, como todos los que han estado en el sector públicos, salvo los auditores, es que quienes ejercen el control posterior de los actos difícilmente están capacitados para decidir sobre un hecho concreto. Con este crudo comentario no estoy indicando que no debe existir un control posterior, pero concuerdo con la doctora Cecilia Blume en que el actual, el que se practica ahora y el que da resultados – o cree que da resultados – no es eficiente y el costo de mantenerlo es excesivamente elevado.

Cómo podemos cambiar a la Contraloría – y su sistema perverso que incentiva la inacción o el simple cumplimiento de una disposición, aun cuando ésta resulta terriblemente perjudicial -, eso es una tarea titánica, pero lo que creo es que deberíamos comenzar por desterrar ese facilismo creado, inventado e instaurado – como dogma – por los controladores, de que ellos no pueden hacer gestión, no se les puede preguntar antes y no participan en ningún procedimiento administrativo, porque ellos están para controlar. Esa ideas es establecida por quien sólo tiene por objetivo criticar lo que ha se ha hecho.

Si no sabes cocinar un lomo saltado cómo pretendes decirle a quien lo hace cómo hacerlo, no les ha pasado; igual sucede en el ámbito público, quien no hace gestión o realiza procedimientos administrativos, no puede decirle a terceros como hacerlo; lo único que puede hacer es repetir como grabadora lo que está en una ley, ley que por cierto es imperfecta. Esto lo señalo porque lo que está escrito en la ley no se cumple y los problemas operativos o de gestión – que no van a faltar – hacen que los funcionarios deben decidir por un lado o por el otro; por arriesgarse a la eficiencia o perderse en el cumplimiento de una norma que resulta perjudicial, mala, ineficiente, y a veces ridícula. Hay una frase tan cierta que siempre la digo: “Después de la batalla todos son generales”.

De otro lado, el control preventivo en realidad es un control pervertido porque las excepciones para las consultas previas son las interpretaciones normativas o decisiones de gestión, es decir, no puedes preguntar esas dos cosas. Lo gracioso es que sólo esas dos cosas se hacen en el estado porque las decisiones pasan por interpretaciones legales del procedimiento y/o decisiones de gestión, si no puedo preguntar esas dos básicas, mejor no me digas que puedo preguntarte.

Cuando dicto clases en las universidades – que tengo suerte que me sigan llamando por las posiciones tan radicales que suelo tener – encuentro respuestas tan ciertas – no por ello aceptables – como: “Eso hay que decírselo al auditor” o “El auditor no lo va a entender” o “Prefiero no tener problemas con el auditor” o “Suena bonito y razonable pero el auditor piensa distinto y él es quien observa”. Si esas son las premisas que mueven al sector público, es comprensible el hueco en el que se encuentra nuestra gestión. 

He tenido pocos auditores como alumnos, y la razón es que ellos tienen su propia escuela que dicta cursos, donde lo anquilosado y el poco económico criterio se va expandiendo y manteniéndose de generación en generación; así no se va a poder cambiar las cosas, es como una secta que cuida sus propias reglas y mantienen sus propias taras; y se repite constantemente las cosas que llega a un punto en que está en la mente de quienes hacen esta labor; y peor aún, se la creen. Evidentemente nunca me han llamado a dictar a la Escuela Nacional de Control, y si me invitan sería para emboscarme y lincharme.

No digo que no exista corrupción, por supuesto que existe, y bastante, y más en el tema de la contratación pública, pero los auditores no saben diferenciar lo que es una decisión eficiente de un tema de corrupción; deciden el cumplimiento estricto de la norma legal antes de analizar los costos que el cumplimiento puede generar, y más aún su posición está basada en un solo criterio de interpretación: El literal. No obstante, para leer una norma y entender una disposición existen varios métodos de interpretación que son enseñados en las facultades de derecho, lamentablemente los auditores parece que fueron a una sola clase; aunque la respuesta puede ser que los auditores no son abogados, sino que son mayoritariamente contadores. No me imaginaría firmar un reporte de estados de cuenta o balance general, indicando lo bueno o lo malo de esto, la razón: no soy contador; aun cuando tenga un equipo de contadores a mi cargo que me hagan el trabajo. La pregunta que siempre me hice fue por qué el abogado no es quien firma.

Es más, los hallazgos – y sus fundamentos -, parecen una repetición de la norma, y al momento de mantener la observación parece que es un formato pre establecido donde copian tus argumentos pero terminan diciendo – sin fundamentarlo – que eso no levanta el hallazgo. Eso es una verdad que se ha mantenido a lo largo de todos los años, la Contraloría no establece ninguna mejora de procedimiento no indica – ni por decencia – que la norma debe cambiar porque así como está es ineficiente e incentiva el incumplimiento. Si te obligan a cruzar por los puentes peatonales en las carreteras y entre cada puente existen dos kilómetros, la norma – y la realidad – incentivan su incumplimiento.

Creo que historias de injusticias por el poco criterio son innumerables y que no se cuentan porque los afectados aún están en el sector público y, como todo ser humano, no quieren tener problemas con quienes tienen el poder de manchar el honor y la reputación de una persona. Tengo varias historias de personas conocidas  o que me han remitido sus casos donde es increíble el nivel de argumentación o razonamiento para observar; temas como por ejemplo, que las bases integradas deben estar visadas por los miembros del comité especial, cosa que no está en la norma, porque dicha exigencia es para la bases originales antes de su aprobación o temas como en una Adjudicación Selectiva debe existir un acta de recepción de propuestas, cuando éstas se entregan por mesa de partes o la que me pasó a mí una vez cuando se observó que no suscribí contrato en un ítem de una licitación que tenía monto de una menor cuantía (solo emití orden), el sustento del auditor, (en ese momento no era expresa la disposición) “la norma dice que en los procesos de menor cuantía se emiten órdenes, pero no dice que en los ítems con montos de menor cuantía se puedan emitir órdenes”; aunque no lo crean esa fue la respuesta del auditor, incluso cuando ya estaba legislado que para ítems con valor de menor cuantía ni siquiera tenía que presentarse garantía, bueno, así es nuestro control posterior. 

Adicionalmente, recuerdo que una vez el auditor fue a preguntarme de un tema, amablemente por supuesto, para obtener información, yo sabía que existía una opinión del CONSUCODE (ahora OSCE) que me daba la razón, pero me quedé callado y le dije que si él creía que mi decisión era ilegal debía observarlo; y así lo hizo, y con una argumentación que quien lo leía hubiese votado por mi prisión efectiva y excomunión, sin proceso previo. Cuando respondí puse las opiniones del CONSUCODE, y que la decisión era acorde con el criterio de interpretación (de ese momento) del órgano rector así que el hallazgo debía ser levantado; cuando conversé con el auditor me dijo que yo lo había inducido a error y eso no se hace ¿? Evidentemente le dije que él debía saberlo para hacer bien su trabajo.

Un elemento adicional que he verificado en los años que estuve en el sector público, que fueron varios, es que los auditores jamás se meten con los Ministros, Vice Ministros, Secretarios Generales, Asesores de Gabinete, Jefe de Jurídica (salvo en los de la época de Fujimori, y la razón es el escándalo), sino que van desde el Jefe de Logística para abajo, hasta llegar al pobre almacenero que ni cuenta se ha dado que está siendo cuestionado. A veces las órdenes vienen de arriba y aunque no hayan documentos, uno sabe de donde vienen las disposiciones; algo así como mañana llega el presidente así que acomoda el patio con todas las cosas que se necesite o lo está pidiendo el Ministro, donde manda capitán no gobierna marinero, si el logístico es responsable, quien manda hacerlo debe compartir celda con él, no les parece.

Está de moda cursos como Gestión Pública, Reforma del Estado y Cambios en la estructura del Estado, pero jamás he visto al Contralor o a los auditores asistir a esos diplomados o maestrías, situación que me lleva a concluir, con suma firmeza y tristeza, que no servirán de nada en este País porque no importa cuántos profesionales capaces y preparados para los cambios salgan si quien controla las decisiones después no ha cambiado lo arcaico de  su pensamiento esa promoción de buenos profesionales harán una sola vez lo que aprendieron y al primer hallazgo que se quede con observación que genere un juicio (civil o penal), volverán a pensar como mis alumnos de universidad; “Eso suena bien, y está bien, pero el auditor no lo va a entender”; es el popular principio de "Ensayo - Error" que todo ser humano lo tiene presente.

Una reforma es integral. El Contralor se jacta de denunciar a diestra y siniestra a los funcionarios, y dice que está trabajando, hay que preguntarse, como intuyo lo hace Cecilia Blume, cuántas de esas denuncias están adecuadamente elaboradas y sustentadas. Es fácil criticar, difícil es actuar.

Saludos.

CIM 

DE ALGUNAS INTERPRETACIONES LEGALES EN LAS CONTROVERSIAS

En días pasados estuve en una audiencia por un caso. No voy a identificar a las partes ni la controversia, pero sí estimo pertinente comentar los argumentos que realizó el funcionario público por dos temas.

El primero, referido al procedimiento seguido por la Entidad para resolver el contrato. La posición del contratista fue que la Entidad no le requirió notarialmente para subsanar una observación y que ésta se hizo con documento simple, por lo que la resolución resultaba ilegal. Asimismo, argumentó el contratista, que el sustento de la Entidad fue que la observación resultaba irreversible y, en consecuencia, se encontraba habilitada, por la propia disposición, a no realizar el requerimiento notarial previo. Lo curiosos es que sí se hizo un requerimiento, pero simple; es decir, la supuesta observación, aparentemente, sí podía ser subsanada.

No obstante en la audiencia el funcionario que defendió la posición de la Entidad argumentó algo distinto, puesto que señaló que no era necesario cumplir con la disposición del artículo 169 del Reglamento; es decir, requerir notarialmente, debido a que ya se había requerido de manera simple, y que por Principio de Derecho, el objetivo estaba cumplido; sustenta esta posición en el hecho que la contratista ya había tratado de subsanar la observación.

Como pueden darse cuenta, la posición de este funcionario resulta contradictoria puesto que la Entidad argumentó en un momento que no era necesario el requerimiento notarial, y en la audiencia se argumentó que sí se hizo el requerimiento pero simple; precisando que éste – el requerimiento notarial – es intrascendente porque la finalidad de requerir el cumplimiento se materializó toda vez que la empresa intentó subsanar la observación, con lo cual, bajo los principios del Derecho, la finalidad está cumplida.

Existe, creo un error de interpretación porque ningún principio puede ir contra norma expresa; el principio está para interpretar el sentido de una norma, no para modificarla o inaplicar lo que ella dispone. Además, el procedimiento de resolución tiene como elemento básico un requerimiento notarial para que opere el quiebre de la relación contractual. De otro lado, es contradictorio afirmar que no se necesita el requerimiento notarial previo y por eso no se cursó y posteriormente se indique que sí se hizo, solo que éste no fue notarial; sin considerar que en este último argumento implica que la observación sí era reversible.

El segundo elemento de comentario es que la empresa mudó sus instalaciones y no comunicó formalmente el cambio. No obstante, entre el cambio de domicilio y la resolución contractual, las partes se cursaban comunicación constante, tanto para realizar las observaciones, mediante comunicación simple a los bienes, como las respuestas a éstas. Ahora bien, cuando resuelven notarialmente el contrato notifican a la dirección donde la empresa ya no estaba, es decir, a su dirección anterior. 

Esta situación parece extraña porque para coordinar – o cuestionar, según como se vea – la nueva dirección valía perfectamente, pero para el quiebre de la relación contractual ya no vale. El fundamento que expuso el funcionario para sustentar esta actitud fue que en las cartas del proveedor, en el la parte inferior, en letras pequeñas (que resultan del formato previamente impreso), se hacía referencia a la anterior dirección, y esa fue la dirección que tomaron en consideración para la notarial de resolución. Lo contradictorio es que dicho razonamiento no lo hicieron en las coordinaciones previas, cuando los documentos que respaldarían esa interpretación eran los mismos de la coordinación.

Esto me resulta interesante pues descubro cada día que el derecho puede tener miles de interpretaciones, según el interés que se defienda, no obstante, estimo que cualquiera sea la interpretación que se pretenda sustentar, debemos elaborar un correcto sustento jurídico – el cual también debe ser razonable – que respalde nuestra posición.

Saludos.

CIM.