DE ALGUNAS INTERPRETACIONES LEGALES EN LAS CONTROVERSIAS

En días pasados estuve en una audiencia por un caso. No voy a identificar a las partes ni la controversia, pero sí estimo pertinente comentar los argumentos que realizó el funcionario público por dos temas.

El primero, referido al procedimiento seguido por la Entidad para resolver el contrato. La posición del contratista fue que la Entidad no le requirió notarialmente para subsanar una observación y que ésta se hizo con documento simple, por lo que la resolución resultaba ilegal. Asimismo, argumentó el contratista, que el sustento de la Entidad fue que la observación resultaba irreversible y, en consecuencia, se encontraba habilitada, por la propia disposición, a no realizar el requerimiento notarial previo. Lo curiosos es que sí se hizo un requerimiento, pero simple; es decir, la supuesta observación, aparentemente, sí podía ser subsanada.

No obstante en la audiencia el funcionario que defendió la posición de la Entidad argumentó algo distinto, puesto que señaló que no era necesario cumplir con la disposición del artículo 169 del Reglamento; es decir, requerir notarialmente, debido a que ya se había requerido de manera simple, y que por Principio de Derecho, el objetivo estaba cumplido; sustenta esta posición en el hecho que la contratista ya había tratado de subsanar la observación.

Como pueden darse cuenta, la posición de este funcionario resulta contradictoria puesto que la Entidad argumentó en un momento que no era necesario el requerimiento notarial, y en la audiencia se argumentó que sí se hizo el requerimiento pero simple; precisando que éste – el requerimiento notarial – es intrascendente porque la finalidad de requerir el cumplimiento se materializó toda vez que la empresa intentó subsanar la observación, con lo cual, bajo los principios del Derecho, la finalidad está cumplida.

Existe, creo un error de interpretación porque ningún principio puede ir contra norma expresa; el principio está para interpretar el sentido de una norma, no para modificarla o inaplicar lo que ella dispone. Además, el procedimiento de resolución tiene como elemento básico un requerimiento notarial para que opere el quiebre de la relación contractual. De otro lado, es contradictorio afirmar que no se necesita el requerimiento notarial previo y por eso no se cursó y posteriormente se indique que sí se hizo, solo que éste no fue notarial; sin considerar que en este último argumento implica que la observación sí era reversible.

El segundo elemento de comentario es que la empresa mudó sus instalaciones y no comunicó formalmente el cambio. No obstante, entre el cambio de domicilio y la resolución contractual, las partes se cursaban comunicación constante, tanto para realizar las observaciones, mediante comunicación simple a los bienes, como las respuestas a éstas. Ahora bien, cuando resuelven notarialmente el contrato notifican a la dirección donde la empresa ya no estaba, es decir, a su dirección anterior. 

Esta situación parece extraña porque para coordinar – o cuestionar, según como se vea – la nueva dirección valía perfectamente, pero para el quiebre de la relación contractual ya no vale. El fundamento que expuso el funcionario para sustentar esta actitud fue que en las cartas del proveedor, en el la parte inferior, en letras pequeñas (que resultan del formato previamente impreso), se hacía referencia a la anterior dirección, y esa fue la dirección que tomaron en consideración para la notarial de resolución. Lo contradictorio es que dicho razonamiento no lo hicieron en las coordinaciones previas, cuando los documentos que respaldarían esa interpretación eran los mismos de la coordinación.

Esto me resulta interesante pues descubro cada día que el derecho puede tener miles de interpretaciones, según el interés que se defienda, no obstante, estimo que cualquiera sea la interpretación que se pretenda sustentar, debemos elaborar un correcto sustento jurídico – el cual también debe ser razonable – que respalde nuestra posición.

Saludos.

CIM. 

Estuve revisando la relación de sancionados con inhabilitación que publica el OSCE mensualmente. De la información que puede clasificarse se obtiene que el porcentaje de sancionados administrativamente por la causal de documentación falsa y/o inexacta se mantiene en un promedio totalmente elevado. Es una realidad que mi posición es no aplicar, en cualquier caso y para todos los supuestos, el Principio de Presunción de Veracidad en los procedimientos de contratación pública, al menos no durante los procesos de selección; puesto que las estadísticas indican, con dramática certeza, que en este país, nuestro país, no existe bajo ningún supuesto alguno, una cultura de respeto a la verdad, sino todo lo contrario. Esta afirmación la hago sólo  de la revisión numérica y de porcentajes que mes a mes nos muestra el órgano rector en la materia.

Las estadísticas mensuales, hasta el mes de junio del presente año, demuestran lo siguiente:

Como podemos advertir, de las 13 causales que tenemos regulados en las actuales disposiciones de la Ley (antes eran 12), una de ellas: documentación falsa es la que ocupa el primer lugar de aplicación, con una ventaja casi imposible de alcanzar.

Así, por ejemplo, tenemos que en el mes de enero de las 97 empresas sancionadas, 66 están referidas a la presentación de documentación falsa, quedando el 31% para repartirse entre las once o doce causales restantes. Sólo en los meses de febrero y mayo la causal de documentación falsa no sobrepasó el 50% de empresas sancionadas, que si bien es una reducción, es evidente que es en extremo elevado para un país que aplica la mencionada presunción de veracidad.

Es evidente que el Tribunal de Contrataciones, en algunos casos, exagera el criterio sancionador al aplicar la normativa, castigando incluso a cualquiera que esté sujeto a un procedimiento sancionador por documentación falsa, pero ese nuevo – y draconiano criterio – no está modificando una realidad que se  viene dando desde mucho tiempo atrás. No obstante, queda pendiente el comentario de una resolución del Tribunal donde detallo la forma en que, al menos una de las Salas, interpreta el derecho de forma, al menos desde mi perspectiva, equivocada.

No creo que elevar las sanciones en años de inhabilitación pueda cambiar la realidad, y ello queda demostrado con la “evolución” de las disposiciones sancionadoras que han ido paulatinamente castigando con más dureza a los infractores. Ya lo he mencionado en muchas oportunidades, deberíamos limitar la aplicación del Principio de Presunción, tal vez no desterrarlo de los procesos, pero sí encontrar en qué supuestos no puede ser aceptado.

A este paso la sanción por documentación falsa y/o inexacta llegará a veinte años y seguiremos acumulando estadísticas altas de falsificaciones puesto que agravarlas no va a solucionar el inconveniente.

Saludos

CIM.

¿ES BUENO NUESTRO CONTROL POSTERIOR?

Estuve el otro día en una charla y uno de los asistentes levantó la mano y me hizo una pregunta que no comprendí bien: “¿Es necesario que en una ADS, con acto privado, el comité especial levante un acta de recepción de propuestas?” Como no comprendía bien el supuesto, le corregí indicando que sería en un acto público, y el asistente precisó que era un acto privado.

En ese momento le comenté que no creía necesario que el comité levante acta alguna de recepción de propuestas porque éstas ingresan por mesa de parte y el sistema de trámite documentario les asigna un código y que luego éstos – los sobres – son derivados, operativamente, a la logística para que a su vez sean entregados al comité. No obstante, con el cargo del administrado queda probada la presentación de su propuesta.

Ahora bien, si todo ingreso de documentos por mesa de partes se encuentra registrado en el sistema de trámite por qué tendría que levantarse un acta de recepción de propuestas, cuando éstas tienen un cargo de ingreso que es prueba suficiente para acreditar su presentación.

Creo que hay cosas mucho más importantes y trascendentes que verificar pero supongo que la innovación para criticar los procedimientos cuando no se es parte de él, es un ejemplo muy claro y contundente en este país. Me recuerdan aquella frase – que no se quien la dijo pero que es muy pertinente –: “Después de la batalla, todos son generales”.

A raíz de este comentario estuve pensando en realizar un concurso de observaciones que se hayan recibido para analizarlas y premiar a la peor de ellas. Evidentemente, se cuidaría en mantener la confidencialidad del nombre de los involucrados, tanto del observado como del que realizó la observación. Para ello deberán escanear el documento y enviarlo a mi correo electrónico, éste no debe tener borrones, tachones o enmendaduras para confiar en la fidelidad del documento.

Por lo pronto les comento una llamada de atención que tuve de un auditor alguna vez, claro que no llegó a ser observación por lo paupérrimo de su argumentación. 

En una oportunidad ningún participante presentó propuestas, aun cuando estuvieron registrados. Como no habían postores declaré desierto el proceso. Un auditor que revisaba el expediente se acercó a mi oficina y me comentó que observaría esta situación porque según el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. 083-2004-PCM indica que desierto es cuando no queda válida una sola propuesta y en este caso no habían existido descalificaciones a las propuestas así que no era una situación de desierto. Le respondí que no habían propuestas inválidas como señalaba la norma porque simplemente no habían propuestas así que le dije: “si no es un proceso desierto qué sería”. 

Muy suelto de huesos el auditor me indicó: “la verdad no sé lo que podría ser, pero la institución de desierto no puede ser porque no se contempla como supuesto” Ante esa situación no me quedó más remedio que decirle que lo observara, pero más allá de si está o no contemplado expresamente el supuesto, es evidente que se trataba de un desierto y que así lo sustentaría. Nunca me fue hecha la observación, tal vez porque lo pensó mejor o simplemente alguien lo obligó a no observar esas cosas. 

Lo dejo como anécdota, más adelante podremos comentar más de estas situaciones graciosas.

Saludos.

CIM. 

¿LOS MONTOS REDUCIDOS INCENTIVAN UN ARBITRAJE?

Estuve leyendo la Resolución 751-2013-TC-S3, mediante se impone una sanción de inhabilitación  por incumplir con sus obligaciones. Comparto la idea de que, en este supuesto, el contratista debió ser sancionado, ya que los hechos indicarían que, efectivamente, no cumplió con la prestación. No obstante, hay un considerando que me llamó la atención, pues se señaló que la resolución de la orden de compra no había sido cuestionada – en la vía arbitral – por tanto se consintió la decisión. Posteriormente, en otro considerando precisan que el monto de la Orden de Compra fue de S/. 11,900.00 (Once mil novecientos con 00/100 Nuevos Soles); con lo que allí me pregunté si por ese monto valdría la pena ir a un arbitraje.

No cuestiono la decisión, sino la realidad de las cosas, si dejar pasar una resolución ilegal, irregular, o abusiva es más conveniente, en costo beneficio, que cuestionarla, la razón te indica que no la cuestiones, salvo que ya se trate de un tema de reputación.

Visto así, me pregunto cuánto gastaría en un arbitraje. Pues a ver, primero, que es lo más seguro, debería invertir (yo diría que es gasto) en una conciliación, para ver si puedo arreglar en inconveniente, claro que es una utopía pensar que las Entidades concilian. De mi experiencia, una conciliación costaría entre cien o doscientos soles. Debo gastar también en abogado, básico cuando quieres luchar por algo. El abogado podría cobrarte por hora invertida en la elaboración del escrito de conciliación y su asistencia a la audiencia o por un paquete, que no va a ser barato. Como la Entidad no va a la primera audiencia se programa una segunda, así que más gasto en abogado y tu tiempo.

Después de la frustrada conciliación tienes que ir a un arbitraje, hacer una solicitud, más gasto de abogado. Si no se ponen de acuerdo con los árbitros hay que pagar para que el OSCE (cuando es ad hoc) designe porque la Entidad no va a pagar: pagar a los árbitros y la secretaría arbitral el íntegro porque la Entidad no lo va a pagar, esperar un tiempo largo porque no interesa la cuantía y/o complejidad, todo depende de los árbitros. Al final terminas gastando más de lo que reclamas; y anda a sufrir para que la Entidad te reponga lo que pagaste (en los árbitros, secretaría, abogados, etc.), fácil que para eso tienes que irte el Poder Judicial, y si pretendes que te paguen los intereses legales, otro sufrimiento.

Con esta historia, no creo que sea tan “fácil” señalar que el contratista tiene el derecho de cuestionar una actuación porque en la realidad de los hechos no es tan fácil, sino que es todo lo contrario, es un verdadero abuso. Repito, no estoy defendiendo al proveedor, sólo hago análisis costo beneficio de lo que se plantea porque un arbitraje, en las condiciones de nuestro sistema, puede ser mejor que recurrir al Poder Judicial, pero también es un suplicio total, es más, cuando la cuantía resulta reducida, es nada eficiente.

Alguna vez se debatió la idea de crear tribunales permanentes para este tipo de casos (montos pequeños) porque este hecho no es desconocido, sino que está presente, lamentablemente aquí siempre se posponen los temas y nos dedicamos a fumar marihuana para poner cosas teóricas que no tienen un correlativo real.

Saludos.

CIM

LA CLASIFICACIÓN DE LOS SERES HUMANOS

El otro día estuve conversando con un amigo que tiene mucha visión empresarial y profesional; y tiene como misión personal hacer un Perú mejor; eso es lo que más he admirado cuando tenemos una plática. Pues este amigo me indicó que para él existen tres tipos de personas en este mundo – y me pareció no sólo interesante, sino cierto – clasificadas en la siguiente escala:

La primera, los NADADORES, es decir, las personas que no hacen nada de nada, son lo que sólo cumplen el rol del ser humano: Nacen, crecen, se reproducen, si pueden; y mueren, así de simple. Estas personas sólo están en el mundo para respirar, no tienen ningún criterio y no le dan valor agregado a las cosas, están porque conocen a alguien, les dieron la mano, entre otros supuestos.

La segunda, los PENSADORES, es decir, las personas que filosofan, elucubran cosas, cuestionan, proyectan, escriben artículos, osea, se meten una fumadaza y lo que les sale en ese momento lo ponen en un papel, palabras de mi amigo. Su valor agregado es intentar un razonamiento para mejorar lo que ya se tiene, no importa si es a nivel teórico. Aquí queda claro que su rol es mucho mayor que el del nadador; por tanto, es un ser humano que nace, crece, se reproduce, si puede; piensa y razona y muere. Claro que el hecho que piensen no quiere decir que lo hagan bien, pero al menos lo intentan.

La tercera, los HACEDORES, que son los que nacen, crecen, se reproducen, si pueden; piensan y razonan, y ponen en práctica las ideas para mejorar en el plano real, y mueren. Es decir, este tipo de gente se caracteriza no sólo por pensar sino que también tratan de materializar un proyecto, lo ponen en práctica y generan un mayor valor agregado que el solo pensarlo. Puede ir mal o bien, pero su mérito siempre será que lo intentaron.

Ahora bien, lo que me llamó la atención fue lo que mi amigo me dijo al final de la clasificación. “La realidad de este país es que estamos llenos de nadadores, pero lo más triste, siempre en este país, es que hay algunos que se creen pensadores o hacedores, pero son los mejores nadadores. Algunos funcionarios públicos que tienen facultades de para resolver situaciones creen que conocen, creen que piensan, creen que resuelven, pero la verdad de las cosas, me hacen pensar que existe una cuarta – pero primera en la escala – clasificación: Los cagadores, es decir, los que joden lo que otros intentan arreglar, y son tan cagadores que hinchan el pecho por un cargo que sólo Dios sabe cómo lo han obtenido, sea por suerte, sea por amistad o por una supuesta evaluación que los puso como mejores que los demás”.

En estos momentos, Carlos, debes pensar, y con sinceridad, intentar clasificarte en una de las tres categorías, osea, decirme en qué escala crees que te encuentras, y reconocer, con autocrítica, en qué escala realmente te encuentras, sólo eso te permitirá superar tus deficiencias. Y tú, ¿en qué clasificación crees que te encuentras?

Saludos.

CIM

LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. ¿SE APLICA O NO SE APLICA? ¿CUÁNDO SE APLICA? ¿CUANDO TE MIENTEN ESTÁ MAL APLICADA?

En la versión digital del diario Correo leí esta noticia, la que reproduzco textualmente:

“La Contraloría General de la República abrió investigación sobre el proceso de adjudicación pública N001--2013 convocado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) al haber encontrado indicios de que se habría transgredido la Ley de Contrataciones del Estado.

Según se detalla en el informe del órgano de control nacional, la empresa ganadora, Silsa (que pertenece al Seguro Social de Salud-EsSalud), habría consignado información falsa para poder ganar la licitación.

OSCE. El informe también explica que el Reniec no tomó acciones tras la denuncia de falsificación de documentos y suscribió contrato con Silsa, a pesar de que el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) inició un proceso sancionador contra la referida empresa por presuntamente presentar documentos indebidos.

INDICIOS. Para la Contraloría General, hay serios indicios que la información presentada por la empresa ganadora sería falsa, con lo cual se habría incumplido todos los requisitos que exigen las bases del concurso.

"Si se confirma que el Reniec suscribió irregularmente el contrato favoreciendo a Silsa", se harán las denuncias correspondientes y se podría inhabilitar a la empresa", añade la denuncia.

Mario Linares, abogado especialista en contrataciones del Estado, opinó que una entidad pública no puede contratar o seguir contratando con una empresa que ha cometido fraude en una licitación, señalando que en ese caso además de denunciar tal hecho al Osce, corresponde se declare nulo el contrato al no existir razones fundadas para lo contrario, "sería como premiar a quien falsifica documentos", finalizó”.

Sobre este tema hay que hacer algunas precisiones, y esto no lo hago en defensa de la Entidad, sino que soy un convencido que para acusar a las personas hay que tener algo más que sentido común y olfato de sabueso, ya que puede que de tanto sentido común no quede sentido propio o que de sabueso sólo compartas el disgusto por el agua.

En primer lugar la denominación del proceso es equivocado porque no puede existir una adjudicación directa pública de ocho millones, con ello, quienes están metidos en la contratación pública intuimos que comenzando ya estamos caminando al revés. No obstante, puede ser un error simple así que podría pasar.

Lo que sí tengo que comentar es que, según la nota, el informe de contraloría estaría concluyendo que la empresa ganadora habría presentado documentación falsa; léase que la conclusión está en condicional, es decir, no ha señalado enfáticamente que los documentos son falsos. En una nota pasada comenté un caso donde el auditor indicó textualmente en un informe (alerta) que la documentación presentada por una empresa era falsa y que era intrascendente realizar la fiscalización posterior, y ello resultó equivocado de principio a fin, con lo cual me quedó claro en ese momento que el auditor de control y criterios en compra pública no sabía casi nada, por no decir que es un ignorante, sin que la palabra sea peyorativa.

El Informe también indica que Reniec no tomó acciones tras la denuncia de falsificación de documentos y suscribió contrato con Silsa, a pesar de que el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) inició un proceso sancionador contra la referida empresa por presuntamente presentar documentos indebidos. En este país hasta donde tengo entendido existe la Presunción de Veracidad, con la cual nunca he estado de acuerdo para la contratación pública, pero que se argumenta hasta el cansancio y se define incluso en criterios del OSCE para proteger a las Entidades. En este caso el único que puede decir que no se puede contratar por inhabilitación es el Tribunal del OSCE, y cuando se inicia un procedimiento no se ha sancionado aún. Así, el hecho que se inicie un sancionador no implica que la empresa sea culpable, esa presunción de culpabilidad vulnera no sólo la presunción de veracidad sino principios constitucionales, claro que seguro que al Informe poco le interesan esos principios.

Este comentario lo hago porque a los operadores del derecho se les exige, se les conmina y se les obliga hasta coactivamente a seguir los Principios de Veracidad. El OSCE lo ha hecho valer en diversas ocasiones, incluso cuando el uso de razón te dice que están mintiendo, pero el principio es más importante que el hecho real, ejemplos hay un montón y desde hace muchos años con otros vocales.

Cómo es posible en este contexto que si existe un problema, que no estoy diciendo que la Controlaría tenga razón, sino sólo digo que cuando hay un problema, entonces allí el principio no vale y no debiste suscribir contrato, es decir, aquí no debiste creerle. La pregunta es ¿con qué fundamento no firmo el contrato? es eso posible; porque si no lo firmo estoy desobedeciendo la norma y si lo firmo y no hay nada probado entonces estoy siguiendo no solo la norma, sino el principio de veracidad. Ojo que el Informe no dice que los documentos sean falsos, sino que serían falsos, es decir, tampoco está seguro. Así, la nota periodística destaca contradicciones porque por una parte el informe no concluye que sean falsos pero quien emite el informe cuestiona que se haya firmado el contrato cuando no hay nada cierto, bastante conveniente para quien no compra y se dedica a criticar después de un hecho; es más critica sin conocer.

Es más la nota periodística expresamente indica que:

“Para la Controlaría General, hay serios indicios que la información presentada por la empresa ganadora sería falsa, con lo cual se habría incumplido todos los requisitos que exigen las bases del concurso”.

He marcado la frase “serios indicios”, es decir, no está seguro pero algo le dice que es falso. Con ese “indicio” puede inhabilitar a una empresa, puedo negarme a suscribir el contrato, puedo decir que es un corrupto, puedo decir que los funcionarios actuaron mal al aplicar el Principio de Veracidad y debieron aplicar el ¿principio de culpabilidad? (eso el prácticamente lo que están afirmando), el principio de que todos son malos funcionarios. Aquí hay un error conceptual porque las personas utilizan la ley para lo que le conviene y cuando le conviene.

Con lo que sí estoy de acuerdo cuando se afirma que de comprobarse la falsedad de los documentos, en un procedimiento correcto, con las investigaciones por la Entidad, entonces debe declararse nulo el contrato, porque eso dice la Ley. 

En este caso se indica que el Tribunal ya inicio el sancionador así que habría que esperar el resultado de esa investigación; si decide que es falso y está sancionado, la Entidad puede aplicar la nulidad del contrato en esa etapa, claro que el contratista podría cuestionarla – nulidad del contrato – en sede arbitral (no la sanción, la cual tendría que discutirla en el Poder Judicial).

Ahora bien, el hecho que el contrato sea nulo tampoco implica que los funcionarios que aplicaron la Presunción de Veracidad hayan actuado mal perse, al menos no podemos tener esa presunción porque si así se entendiera la interpretación del principio sería subjetiva y al son de los resultados de una investigación, y eso no le conviene a nadie, o se aplica y se fiscaliza después con las consecuencias contractuales o no se aplica y se debe probar toda situación requerida en los procesos de selección.

Finalmente, si la empresa es culpable, anulen el contrato, denuncien a los dueños, accionistas y representantes legales; si hay pruebas (no dichos o la popular frase: “a mí me late que están coludidos”) que los funcionarios se coludieron que se les denuncie, pero que no se afirme que hicieron mal sólo porque siguieron lo que la norma y la presunción de veracidad indican porque la ley es clara y los criterios del OSCE más. Reitero no estoy defendiendo a ninguna entidad, solo que no me gustaría estar acusado de algo que dice la norma que tengo que hacer solo porque alguien cree saber más y necesita probarlo con este tipo de innovaciones.

Saludos 

CIM

LAS EXTRAÑAS INTERPRETACIONES DE LA ENTIDAD DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL.

El otro día tuve una reunión con una empresa debido a que la Entidad con la que contrató le ha adelantado que le observará la conformidad debido a que el Registro Sanitario del equipo que ha entregado ya no se encuentra vigente. El inconveniente, me comentó el representante, es que los equipos fueron entregados en diciembre del año 2011, dentro del plazo de ejecución; pero como la entidad no tenía lugar para instalar el equipo se le solicitó dejarlos en los almacenes de la Entidad y que posteriormente serían llamados para que sean instalados y probados.

La empresa dejó el equipo como se lo solicitaron. El Registro Sanitario del equipo, estuvo vigente durante el proceso de selección y la ejecución contractual, incluso en el momento de la entrega (diciembre 2011), hasta el mes de mayo del año 2012.

En el mes de abril del 2013, la Entidad le solicita a la empresa instalar los equipos y probarlos, lo cual hizo de forma diligente. En la instalación y las pruebas no existieron problemas técnicos, pero al momento de revisar la documentación pertinente (que era obligatoria al momento de la entrega), el funcionario encargado le indica que el Registro Sanitario no está vigente, por lo que el trámite sería observado.

La pregunta que se me hizo fue: ¿Es posible esa interpretación? Si la prestación se hubiera culminado como estuvo prevista en el mes de diciembre del 2011; es decir, si la entrega y la instalación se hubieran ejecutado en dicho mes este inconveniente no se habría presentado, pero por negligencia de la Entidad (no puede denominarse de otra forma) la ejecución de una parte de la prestación se retrasa, sin culpa del contratista.

Ahora bien, el Registro Sanitario, vigente durante el proceso de selección y la ejecución contractual – hasta la entrega – estuvo vigente y garantizó que el equipo había pasado la revisión de la autoridad competente para ser importado y comercializado en el País, situación que se cumplió con la entrega; es decir, dicho Registro le permitió ser postor en el proceso y contratista, y acreditó que el equipo no tenía ningún inconveniente con las disposiciones del sector.

Es excesivo que en este momento, con el tiempo transcurrido por culpa de una de las partes, se exija que el documento de permiso de comercialización se encuentre vigente puesto que ello no resulta jurídicamente amparable. Es más, resulta innecesario debido a que dicho registro cumplió su cometido y le permitió a la empresa tanto ofrecerlo, comercializarlo y entregarlo a la Entidad.

No debe interpretarse que la Entidad se ve perjudicada por no tener vigente el Registro puesto que éste, como hemos indicado, tiene una función determinada para un momento determinado; si el registro vence no es necesario renovarlo cuando ya se encuentra en poder de la Entidad, sino que sólo será renovado si es que la empresa pretende seguir importándolo y comercializando el equipo en el país (ofreciéndolo), y como la empresa ha decido no volver a importar o comercializar dicho equipo, al menos no esa marca, entonces nos encontramos en un círculo vicioso que perjudica a una empresa por la desidia y falta de programación de su contraparte.

El problema con este tema es que la Entidad tiene en su poder la garantía de fiel cumplimiento y adelantos, las cuales, de seguro, querrán ejecutar ante la negativa de renovar el Registro Sanitario, algo que resulta no sólo excesivo, sino injusto e ilegal, desde mi punto de vista, sin considerarlo desproporcionado y abusivo. Cuando esta previsible situación llegue el contratista tendrá, obligatoriamente, que ir a un arbitraje para evitar dicha ejecución. Lamentable puesto que el contratista no tiene la culpa pero deberá reclamarlo en otra instancia; y lo más seguro es que la Entidad no pague la parte proporcional del arbitraje y finalmente la empresa termine asumiendo todo el costo.

En algunas ocasiones verifico que las Entidades Públicas tienen un gran defecto; pues compran las cosas sin tener claro el futuro o destino de éstas, sin reparar si podrán mantenerlo o instalarlo, pero como al final tienen la sartén por el mango, aprietan al contratista imponiendo extensiones de plazo o mantenimiento de costos financieros cuando es culpa única y exclusiva de la institución la imposibilidad de ejecutar a tiempo y a cabalidad la prestación del contratista.

Quieren cambiar las compras públicas, pues las leyes no lo lograrían, al menos siempre ha quedado en letra muerta las “reformas” que se quieren implantar. Si hay que cambiar la norma hay que hacer responsables a las Entidades, de forma expresa y clara, en estas situaciones; obligándolas a abonar los daños y perjuicios por sus decisiones y, si es el caso, hacer responsables directamente – y de forma personal – a quienes realizan este tipo de cuestionamientos u observaciones sin fundamentos. Para ello también debemos hacer responsables a los auditores por sus cuestionamientos y observaciones, obligándolos a pagar de su patrimonio los daños generados por sus iluminadas opiniones que en muchos casos no representan lo que señala la normativa, sino son caprichosas y subjetivas formas de ¿entender? la norma, y responden a lo que ellos creen que debería hacerse y no a lo que realmente es. Me parece que ejemplos hay muchos.

Saludos.

CIM