¿ES BUENO NUESTRO CONTROL POSTERIOR?

Estuve el otro día en una charla y uno de los asistentes levantó la mano y me hizo una pregunta que no comprendí bien: “¿Es necesario que en una ADS, con acto privado, el comité especial levante un acta de recepción de propuestas?” Como no comprendía bien el supuesto, le corregí indicando que sería en un acto público, y el asistente precisó que era un acto privado.

En ese momento le comenté que no creía necesario que el comité levante acta alguna de recepción de propuestas porque éstas ingresan por mesa de parte y el sistema de trámite documentario les asigna un código y que luego éstos – los sobres – son derivados, operativamente, a la logística para que a su vez sean entregados al comité. No obstante, con el cargo del administrado queda probada la presentación de su propuesta.

Ahora bien, si todo ingreso de documentos por mesa de partes se encuentra registrado en el sistema de trámite por qué tendría que levantarse un acta de recepción de propuestas, cuando éstas tienen un cargo de ingreso que es prueba suficiente para acreditar su presentación.

Creo que hay cosas mucho más importantes y trascendentes que verificar pero supongo que la innovación para criticar los procedimientos cuando no se es parte de él, es un ejemplo muy claro y contundente en este país. Me recuerdan aquella frase – que no se quien la dijo pero que es muy pertinente –: “Después de la batalla, todos son generales”.

A raíz de este comentario estuve pensando en realizar un concurso de observaciones que se hayan recibido para analizarlas y premiar a la peor de ellas. Evidentemente, se cuidaría en mantener la confidencialidad del nombre de los involucrados, tanto del observado como del que realizó la observación. Para ello deberán escanear el documento y enviarlo a mi correo electrónico, éste no debe tener borrones, tachones o enmendaduras para confiar en la fidelidad del documento.

Por lo pronto les comento una llamada de atención que tuve de un auditor alguna vez, claro que no llegó a ser observación por lo paupérrimo de su argumentación. 

En una oportunidad ningún participante presentó propuestas, aun cuando estuvieron registrados. Como no habían postores declaré desierto el proceso. Un auditor que revisaba el expediente se acercó a mi oficina y me comentó que observaría esta situación porque según el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. 083-2004-PCM indica que desierto es cuando no queda válida una sola propuesta y en este caso no habían existido descalificaciones a las propuestas así que no era una situación de desierto. Le respondí que no habían propuestas inválidas como señalaba la norma porque simplemente no habían propuestas así que le dije: “si no es un proceso desierto qué sería”. 

Muy suelto de huesos el auditor me indicó: “la verdad no sé lo que podría ser, pero la institución de desierto no puede ser porque no se contempla como supuesto” Ante esa situación no me quedó más remedio que decirle que lo observara, pero más allá de si está o no contemplado expresamente el supuesto, es evidente que se trataba de un desierto y que así lo sustentaría. Nunca me fue hecha la observación, tal vez porque lo pensó mejor o simplemente alguien lo obligó a no observar esas cosas. 

Lo dejo como anécdota, más adelante podremos comentar más de estas situaciones graciosas.

Saludos.

CIM. 

¿LOS MONTOS REDUCIDOS INCENTIVAN UN ARBITRAJE?

Estuve leyendo la Resolución 751-2013-TC-S3, mediante se impone una sanción de inhabilitación  por incumplir con sus obligaciones. Comparto la idea de que, en este supuesto, el contratista debió ser sancionado, ya que los hechos indicarían que, efectivamente, no cumplió con la prestación. No obstante, hay un considerando que me llamó la atención, pues se señaló que la resolución de la orden de compra no había sido cuestionada – en la vía arbitral – por tanto se consintió la decisión. Posteriormente, en otro considerando precisan que el monto de la Orden de Compra fue de S/. 11,900.00 (Once mil novecientos con 00/100 Nuevos Soles); con lo que allí me pregunté si por ese monto valdría la pena ir a un arbitraje.

No cuestiono la decisión, sino la realidad de las cosas, si dejar pasar una resolución ilegal, irregular, o abusiva es más conveniente, en costo beneficio, que cuestionarla, la razón te indica que no la cuestiones, salvo que ya se trate de un tema de reputación.

Visto así, me pregunto cuánto gastaría en un arbitraje. Pues a ver, primero, que es lo más seguro, debería invertir (yo diría que es gasto) en una conciliación, para ver si puedo arreglar en inconveniente, claro que es una utopía pensar que las Entidades concilian. De mi experiencia, una conciliación costaría entre cien o doscientos soles. Debo gastar también en abogado, básico cuando quieres luchar por algo. El abogado podría cobrarte por hora invertida en la elaboración del escrito de conciliación y su asistencia a la audiencia o por un paquete, que no va a ser barato. Como la Entidad no va a la primera audiencia se programa una segunda, así que más gasto en abogado y tu tiempo.

Después de la frustrada conciliación tienes que ir a un arbitraje, hacer una solicitud, más gasto de abogado. Si no se ponen de acuerdo con los árbitros hay que pagar para que el OSCE (cuando es ad hoc) designe porque la Entidad no va a pagar: pagar a los árbitros y la secretaría arbitral el íntegro porque la Entidad no lo va a pagar, esperar un tiempo largo porque no interesa la cuantía y/o complejidad, todo depende de los árbitros. Al final terminas gastando más de lo que reclamas; y anda a sufrir para que la Entidad te reponga lo que pagaste (en los árbitros, secretaría, abogados, etc.), fácil que para eso tienes que irte el Poder Judicial, y si pretendes que te paguen los intereses legales, otro sufrimiento.

Con esta historia, no creo que sea tan “fácil” señalar que el contratista tiene el derecho de cuestionar una actuación porque en la realidad de los hechos no es tan fácil, sino que es todo lo contrario, es un verdadero abuso. Repito, no estoy defendiendo al proveedor, sólo hago análisis costo beneficio de lo que se plantea porque un arbitraje, en las condiciones de nuestro sistema, puede ser mejor que recurrir al Poder Judicial, pero también es un suplicio total, es más, cuando la cuantía resulta reducida, es nada eficiente.

Alguna vez se debatió la idea de crear tribunales permanentes para este tipo de casos (montos pequeños) porque este hecho no es desconocido, sino que está presente, lamentablemente aquí siempre se posponen los temas y nos dedicamos a fumar marihuana para poner cosas teóricas que no tienen un correlativo real.

Saludos.

CIM

LA CLASIFICACIÓN DE LOS SERES HUMANOS

El otro día estuve conversando con un amigo que tiene mucha visión empresarial y profesional; y tiene como misión personal hacer un Perú mejor; eso es lo que más he admirado cuando tenemos una plática. Pues este amigo me indicó que para él existen tres tipos de personas en este mundo – y me pareció no sólo interesante, sino cierto – clasificadas en la siguiente escala:

La primera, los NADADORES, es decir, las personas que no hacen nada de nada, son lo que sólo cumplen el rol del ser humano: Nacen, crecen, se reproducen, si pueden; y mueren, así de simple. Estas personas sólo están en el mundo para respirar, no tienen ningún criterio y no le dan valor agregado a las cosas, están porque conocen a alguien, les dieron la mano, entre otros supuestos.

La segunda, los PENSADORES, es decir, las personas que filosofan, elucubran cosas, cuestionan, proyectan, escriben artículos, osea, se meten una fumadaza y lo que les sale en ese momento lo ponen en un papel, palabras de mi amigo. Su valor agregado es intentar un razonamiento para mejorar lo que ya se tiene, no importa si es a nivel teórico. Aquí queda claro que su rol es mucho mayor que el del nadador; por tanto, es un ser humano que nace, crece, se reproduce, si puede; piensa y razona y muere. Claro que el hecho que piensen no quiere decir que lo hagan bien, pero al menos lo intentan.

La tercera, los HACEDORES, que son los que nacen, crecen, se reproducen, si pueden; piensan y razonan, y ponen en práctica las ideas para mejorar en el plano real, y mueren. Es decir, este tipo de gente se caracteriza no sólo por pensar sino que también tratan de materializar un proyecto, lo ponen en práctica y generan un mayor valor agregado que el solo pensarlo. Puede ir mal o bien, pero su mérito siempre será que lo intentaron.

Ahora bien, lo que me llamó la atención fue lo que mi amigo me dijo al final de la clasificación. “La realidad de este país es que estamos llenos de nadadores, pero lo más triste, siempre en este país, es que hay algunos que se creen pensadores o hacedores, pero son los mejores nadadores. Algunos funcionarios públicos que tienen facultades de para resolver situaciones creen que conocen, creen que piensan, creen que resuelven, pero la verdad de las cosas, me hacen pensar que existe una cuarta – pero primera en la escala – clasificación: Los cagadores, es decir, los que joden lo que otros intentan arreglar, y son tan cagadores que hinchan el pecho por un cargo que sólo Dios sabe cómo lo han obtenido, sea por suerte, sea por amistad o por una supuesta evaluación que los puso como mejores que los demás”.

En estos momentos, Carlos, debes pensar, y con sinceridad, intentar clasificarte en una de las tres categorías, osea, decirme en qué escala crees que te encuentras, y reconocer, con autocrítica, en qué escala realmente te encuentras, sólo eso te permitirá superar tus deficiencias. Y tú, ¿en qué clasificación crees que te encuentras?

Saludos.

CIM

LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. ¿SE APLICA O NO SE APLICA? ¿CUÁNDO SE APLICA? ¿CUANDO TE MIENTEN ESTÁ MAL APLICADA?

En la versión digital del diario Correo leí esta noticia, la que reproduzco textualmente:

“La Contraloría General de la República abrió investigación sobre el proceso de adjudicación pública N001--2013 convocado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) al haber encontrado indicios de que se habría transgredido la Ley de Contrataciones del Estado.

Según se detalla en el informe del órgano de control nacional, la empresa ganadora, Silsa (que pertenece al Seguro Social de Salud-EsSalud), habría consignado información falsa para poder ganar la licitación.

OSCE. El informe también explica que el Reniec no tomó acciones tras la denuncia de falsificación de documentos y suscribió contrato con Silsa, a pesar de que el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) inició un proceso sancionador contra la referida empresa por presuntamente presentar documentos indebidos.

INDICIOS. Para la Contraloría General, hay serios indicios que la información presentada por la empresa ganadora sería falsa, con lo cual se habría incumplido todos los requisitos que exigen las bases del concurso.

"Si se confirma que el Reniec suscribió irregularmente el contrato favoreciendo a Silsa", se harán las denuncias correspondientes y se podría inhabilitar a la empresa", añade la denuncia.

Mario Linares, abogado especialista en contrataciones del Estado, opinó que una entidad pública no puede contratar o seguir contratando con una empresa que ha cometido fraude en una licitación, señalando que en ese caso además de denunciar tal hecho al Osce, corresponde se declare nulo el contrato al no existir razones fundadas para lo contrario, "sería como premiar a quien falsifica documentos", finalizó”.

Sobre este tema hay que hacer algunas precisiones, y esto no lo hago en defensa de la Entidad, sino que soy un convencido que para acusar a las personas hay que tener algo más que sentido común y olfato de sabueso, ya que puede que de tanto sentido común no quede sentido propio o que de sabueso sólo compartas el disgusto por el agua.

En primer lugar la denominación del proceso es equivocado porque no puede existir una adjudicación directa pública de ocho millones, con ello, quienes están metidos en la contratación pública intuimos que comenzando ya estamos caminando al revés. No obstante, puede ser un error simple así que podría pasar.

Lo que sí tengo que comentar es que, según la nota, el informe de contraloría estaría concluyendo que la empresa ganadora habría presentado documentación falsa; léase que la conclusión está en condicional, es decir, no ha señalado enfáticamente que los documentos son falsos. En una nota pasada comenté un caso donde el auditor indicó textualmente en un informe (alerta) que la documentación presentada por una empresa era falsa y que era intrascendente realizar la fiscalización posterior, y ello resultó equivocado de principio a fin, con lo cual me quedó claro en ese momento que el auditor de control y criterios en compra pública no sabía casi nada, por no decir que es un ignorante, sin que la palabra sea peyorativa.

El Informe también indica que Reniec no tomó acciones tras la denuncia de falsificación de documentos y suscribió contrato con Silsa, a pesar de que el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) inició un proceso sancionador contra la referida empresa por presuntamente presentar documentos indebidos. En este país hasta donde tengo entendido existe la Presunción de Veracidad, con la cual nunca he estado de acuerdo para la contratación pública, pero que se argumenta hasta el cansancio y se define incluso en criterios del OSCE para proteger a las Entidades. En este caso el único que puede decir que no se puede contratar por inhabilitación es el Tribunal del OSCE, y cuando se inicia un procedimiento no se ha sancionado aún. Así, el hecho que se inicie un sancionador no implica que la empresa sea culpable, esa presunción de culpabilidad vulnera no sólo la presunción de veracidad sino principios constitucionales, claro que seguro que al Informe poco le interesan esos principios.

Este comentario lo hago porque a los operadores del derecho se les exige, se les conmina y se les obliga hasta coactivamente a seguir los Principios de Veracidad. El OSCE lo ha hecho valer en diversas ocasiones, incluso cuando el uso de razón te dice que están mintiendo, pero el principio es más importante que el hecho real, ejemplos hay un montón y desde hace muchos años con otros vocales.

Cómo es posible en este contexto que si existe un problema, que no estoy diciendo que la Controlaría tenga razón, sino sólo digo que cuando hay un problema, entonces allí el principio no vale y no debiste suscribir contrato, es decir, aquí no debiste creerle. La pregunta es ¿con qué fundamento no firmo el contrato? es eso posible; porque si no lo firmo estoy desobedeciendo la norma y si lo firmo y no hay nada probado entonces estoy siguiendo no solo la norma, sino el principio de veracidad. Ojo que el Informe no dice que los documentos sean falsos, sino que serían falsos, es decir, tampoco está seguro. Así, la nota periodística destaca contradicciones porque por una parte el informe no concluye que sean falsos pero quien emite el informe cuestiona que se haya firmado el contrato cuando no hay nada cierto, bastante conveniente para quien no compra y se dedica a criticar después de un hecho; es más critica sin conocer.

Es más la nota periodística expresamente indica que:

“Para la Controlaría General, hay serios indicios que la información presentada por la empresa ganadora sería falsa, con lo cual se habría incumplido todos los requisitos que exigen las bases del concurso”.

He marcado la frase “serios indicios”, es decir, no está seguro pero algo le dice que es falso. Con ese “indicio” puede inhabilitar a una empresa, puedo negarme a suscribir el contrato, puedo decir que es un corrupto, puedo decir que los funcionarios actuaron mal al aplicar el Principio de Veracidad y debieron aplicar el ¿principio de culpabilidad? (eso el prácticamente lo que están afirmando), el principio de que todos son malos funcionarios. Aquí hay un error conceptual porque las personas utilizan la ley para lo que le conviene y cuando le conviene.

Con lo que sí estoy de acuerdo cuando se afirma que de comprobarse la falsedad de los documentos, en un procedimiento correcto, con las investigaciones por la Entidad, entonces debe declararse nulo el contrato, porque eso dice la Ley. 

En este caso se indica que el Tribunal ya inicio el sancionador así que habría que esperar el resultado de esa investigación; si decide que es falso y está sancionado, la Entidad puede aplicar la nulidad del contrato en esa etapa, claro que el contratista podría cuestionarla – nulidad del contrato – en sede arbitral (no la sanción, la cual tendría que discutirla en el Poder Judicial).

Ahora bien, el hecho que el contrato sea nulo tampoco implica que los funcionarios que aplicaron la Presunción de Veracidad hayan actuado mal perse, al menos no podemos tener esa presunción porque si así se entendiera la interpretación del principio sería subjetiva y al son de los resultados de una investigación, y eso no le conviene a nadie, o se aplica y se fiscaliza después con las consecuencias contractuales o no se aplica y se debe probar toda situación requerida en los procesos de selección.

Finalmente, si la empresa es culpable, anulen el contrato, denuncien a los dueños, accionistas y representantes legales; si hay pruebas (no dichos o la popular frase: “a mí me late que están coludidos”) que los funcionarios se coludieron que se les denuncie, pero que no se afirme que hicieron mal sólo porque siguieron lo que la norma y la presunción de veracidad indican porque la ley es clara y los criterios del OSCE más. Reitero no estoy defendiendo a ninguna entidad, solo que no me gustaría estar acusado de algo que dice la norma que tengo que hacer solo porque alguien cree saber más y necesita probarlo con este tipo de innovaciones.

Saludos 

CIM

LAS EXTRAÑAS INTERPRETACIONES DE LA ENTIDAD DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL.

El otro día tuve una reunión con una empresa debido a que la Entidad con la que contrató le ha adelantado que le observará la conformidad debido a que el Registro Sanitario del equipo que ha entregado ya no se encuentra vigente. El inconveniente, me comentó el representante, es que los equipos fueron entregados en diciembre del año 2011, dentro del plazo de ejecución; pero como la entidad no tenía lugar para instalar el equipo se le solicitó dejarlos en los almacenes de la Entidad y que posteriormente serían llamados para que sean instalados y probados.

La empresa dejó el equipo como se lo solicitaron. El Registro Sanitario del equipo, estuvo vigente durante el proceso de selección y la ejecución contractual, incluso en el momento de la entrega (diciembre 2011), hasta el mes de mayo del año 2012.

En el mes de abril del 2013, la Entidad le solicita a la empresa instalar los equipos y probarlos, lo cual hizo de forma diligente. En la instalación y las pruebas no existieron problemas técnicos, pero al momento de revisar la documentación pertinente (que era obligatoria al momento de la entrega), el funcionario encargado le indica que el Registro Sanitario no está vigente, por lo que el trámite sería observado.

La pregunta que se me hizo fue: ¿Es posible esa interpretación? Si la prestación se hubiera culminado como estuvo prevista en el mes de diciembre del 2011; es decir, si la entrega y la instalación se hubieran ejecutado en dicho mes este inconveniente no se habría presentado, pero por negligencia de la Entidad (no puede denominarse de otra forma) la ejecución de una parte de la prestación se retrasa, sin culpa del contratista.

Ahora bien, el Registro Sanitario, vigente durante el proceso de selección y la ejecución contractual – hasta la entrega – estuvo vigente y garantizó que el equipo había pasado la revisión de la autoridad competente para ser importado y comercializado en el País, situación que se cumplió con la entrega; es decir, dicho Registro le permitió ser postor en el proceso y contratista, y acreditó que el equipo no tenía ningún inconveniente con las disposiciones del sector.

Es excesivo que en este momento, con el tiempo transcurrido por culpa de una de las partes, se exija que el documento de permiso de comercialización se encuentre vigente puesto que ello no resulta jurídicamente amparable. Es más, resulta innecesario debido a que dicho registro cumplió su cometido y le permitió a la empresa tanto ofrecerlo, comercializarlo y entregarlo a la Entidad.

No debe interpretarse que la Entidad se ve perjudicada por no tener vigente el Registro puesto que éste, como hemos indicado, tiene una función determinada para un momento determinado; si el registro vence no es necesario renovarlo cuando ya se encuentra en poder de la Entidad, sino que sólo será renovado si es que la empresa pretende seguir importándolo y comercializando el equipo en el país (ofreciéndolo), y como la empresa ha decido no volver a importar o comercializar dicho equipo, al menos no esa marca, entonces nos encontramos en un círculo vicioso que perjudica a una empresa por la desidia y falta de programación de su contraparte.

El problema con este tema es que la Entidad tiene en su poder la garantía de fiel cumplimiento y adelantos, las cuales, de seguro, querrán ejecutar ante la negativa de renovar el Registro Sanitario, algo que resulta no sólo excesivo, sino injusto e ilegal, desde mi punto de vista, sin considerarlo desproporcionado y abusivo. Cuando esta previsible situación llegue el contratista tendrá, obligatoriamente, que ir a un arbitraje para evitar dicha ejecución. Lamentable puesto que el contratista no tiene la culpa pero deberá reclamarlo en otra instancia; y lo más seguro es que la Entidad no pague la parte proporcional del arbitraje y finalmente la empresa termine asumiendo todo el costo.

En algunas ocasiones verifico que las Entidades Públicas tienen un gran defecto; pues compran las cosas sin tener claro el futuro o destino de éstas, sin reparar si podrán mantenerlo o instalarlo, pero como al final tienen la sartén por el mango, aprietan al contratista imponiendo extensiones de plazo o mantenimiento de costos financieros cuando es culpa única y exclusiva de la institución la imposibilidad de ejecutar a tiempo y a cabalidad la prestación del contratista.

Quieren cambiar las compras públicas, pues las leyes no lo lograrían, al menos siempre ha quedado en letra muerta las “reformas” que se quieren implantar. Si hay que cambiar la norma hay que hacer responsables a las Entidades, de forma expresa y clara, en estas situaciones; obligándolas a abonar los daños y perjuicios por sus decisiones y, si es el caso, hacer responsables directamente – y de forma personal – a quienes realizan este tipo de cuestionamientos u observaciones sin fundamentos. Para ello también debemos hacer responsables a los auditores por sus cuestionamientos y observaciones, obligándolos a pagar de su patrimonio los daños generados por sus iluminadas opiniones que en muchos casos no representan lo que señala la normativa, sino son caprichosas y subjetivas formas de ¿entender? la norma, y responden a lo que ellos creen que debería hacerse y no a lo que realmente es. Me parece que ejemplos hay muchos.

Saludos.

CIM

EL DERECHO A DENUNCIAR CUALQUIER COSA

Después de mucho tiempo vuelvo a tomar un descanso para escribir. Con la nueva normativa existe una variedad de temas que pueden ser objeto de análisis, sin embargo ahora sólo haré un pequeño comentario de un caso que estoy revisando y se encuentra en el Tribunal de Contrataciones del OSCE, específicamente un procedimiento administrativo sancionador por presentación de documentación falsa. Les comento un poco la historia para ver hasta dónde puede llegar el derecho de un particular a decir – y denunciar – lo que sea ante el Tribunal, siempre que "parezca" que tiene razón.

Bueno pues, el caso va más o menos así: Se convoca un proceso de selección y una empresa se registra, presenta su propuesta y obtiene la buena pro, es más, ejecuta y culmina el contrato sin ningún inconveniente. Ahora bien, para obtener el contrato tuvo que ganarle a uno de sus competidores, cuyo nombre no mencionaré, no por respeto a esa empresa, sino porque no quiero que se considere que el presente artículo es una forma de presión.

En la propuesta presentada se adjuntó carta de representación emitida por la empresa “X” (extranjera) donde se indicaba que la empresa peruana (llamémosla “A”) era su representante y que podía comercializar el equipo marca “P”. Hasta allí todo parece normal, pero durante el proceso de selección la competencia (llamémosla “B”) hace llegar un documento al Comité Especial emitido por una empresa (llamémosla “C”), también extranjera, en el cual se indica que “B” (la competencia) era su representante exclusivo en Perú y que podía comercializar la marca “P”; además, indicaban que la empresa “X” era sólo una división suya. Para mayor comprensión copiaré textualmente la carta, omitiendo los nombres, pero trataré de ser lo más exacto posible:

“18 de octubre de 2011

Ejército Peruano

Hospital Militar Central

Lima – Perú

Atención     :      Tte. Crl. EP (…..)

                    Presidente del Comité Especial

Referencia  :      Confirmación de representación autorizada exclusiva en la Licitación Pública (…)-2011-ED/HMC

Estimados señores,

Por la presente certificamos que hemos nombrado a (nombre de la empresa competidora “B”) Calle (dirección) como nuestro representante autorizado exclusivo en la licitación pública arriba mencionada, para ofrecer y vender la (nombre del equipo marca “P”), fabricado por nuestra compañía (empresa “C”), (dirección de la empresa “C”). Tener en cuenta que “x” (la empresa denunciada) es una división de (la empresa “C”).

Si tiene alguna pregunta no dude en contactarnos.

Le saluda atentamente

FIRMA (C.J. TRUMAN)”

Director General

Con ese documento, con traducción simple, se denuncia el hecho a la Dirección de Supervisión y ésta lo remite al Tribunal de Contrataciones del Estado, quien inicia procedimiento administrativo sancionador. Esto no quiere decir que el estamento supervisor haya obrado mal, sino simplemente que al comparar dos documentos con información aparentemente contradictoria, una de ellas debería ser falsa así que es necesario encontrar la verdad, y para ello se inicia el sancionador.

Lo primero que advertí cuando revisaba los documentos es la gran capacidad de la empresa extranjera para documentarse perfectamente de lo que sucede en el Perú, tanto así que la extranjera “C” conocía exactamente a quien dirigirle la carta porque conocía el nombre del funcionario, el rango militar de la persona (Teniente Coronel), el cargo (Presidente del Comité Especial) y el número de la Licitación en cuestión. Era evidente, hasta para el más ingenuo, que fue la empresa “B” la que había redactado la carta y había hecho firmar a la empresa “C”.

Otro elemento raro fue la referencia a la confirmación de representación autorizada exclusiva en la Licitación Pública, puesto que se notaba que querían hacer notar de sobre manera no la representación propiamente dicha, sino la representación en un proceso determinado.

Un tercer componente fue la expresa precisión de que la empresa “X” era sólo una división de “C”, como queriendo hacer notar algo así como: “OJO ESTA EMPRESA ME PERTENECE Y LA MARCA ES MIA”, cuando en realidad ni siquiera venía al caso.

Finalmente, un cuarto aspecto coincidentemente extraño fue corroborar que quien firmaba el documento era la misma persona que había firmado el documento de representación emitido por la empresa “X” a favor de la empresa “A”, pero con el cargo de Director Gerente.

Ahora bien, cuando le pregunto a la empresa, cuál puede ser la razón de estas “extrañas coincidencias” me contesta que se va a poner en contacto con la empresa “X” para preguntarle, porque incluso el personal de su empresa “A” ha sido capacitada en fábrica por personal de la empresa “X”, además que la marca “P” del equipo tiene el mismo nombre de la empresa “X”.

El funcionario británico, cuando es encarado por la empresa “A” le dice que no tiene conocimiento, pero que es director en la empresa “X” y “C”, y que efectivamente la primera es una división de la segunda, pero que él está facultado para, en nombre de “X”, otorgar la representación y permiso para la comercialización y distribución de la marca “P”. 

Es más en los descargos del procedimiento se presentaron todos los documentos y declaraciones de los funcionarios británicos, los cuales fueron legalizados por un notario del Reino Unido, para darle mayor fortaleza y demostrar que aquí no es que exista un documento falso presentado en un proceso, sino una extraña relación comercial entre empresas extranjeras vinculadas: (empresa “X” y empresa “C”).

Lo que sí me quedó claro es que la empresa “B” (la competencia) conocía de antemano esta extraña relación comercial, y como me atrevo a afirmarlo, pues por el tenor de la carta presentada al Ejército Peruano, primero que se preocupó por redactar la carta a nombre del presidente del comité especial (consignando el nombre del funcionario) y se esmeró en notar que una de las empresas era una división, como para inducir a pensar que no estaba facultada para brindar representaciones, pero más aún si con su carta de precisión cuestionaba la presentada por la empresa “A” debió preguntarle al funcionario que firmó ambas cartas cuál era la verdad de los hechos, con lo que se hubiera aclarado en ese momento, y seguro no se habría llegado a estas instancias, pero obviamente no convenía porque lo que paradójicamente es incierto en un punto es ciertamente - convenientemente - bueno para cuestionarlo pues existen una y mil interpretaciones, y siempre quedará el argumento de decir, no lo sabía pero ya está aclarado con lo que han presentado.  

Ese tipo de argumentos es realmente paupérrimo y cuesta creer que una persona normal, honesta y que respeta a su competencia tenga ese nivel de comprensión, hasta podría argumentarse, si cabe el término, que es un delito neuronal tener ese criterio.

Pero lo más curioso de todo es que la empresa “B” estuvo involucrada en un proceso sancionador por presentar una factura falsa emitida por su consorciado (expresa extranjera) a un Hospital también en el extranjero. Ahora bien, adivinen qué equipo era el involucrado, pues la marca “P”; y durante dicho procedimiento sancionador, el Hospital supuestamente beneficiado indicó que la factura presentada no era por esos equipos sino por camillas, es decir, el objeto de la factura no podría acreditar la experiencia del postor. Claro que esta empresa se salvó, como muchas en este país, porque la consorciada, empresa extranjera no domiciliada, se inculpo de la adulteración con lo solo ella fue sancionada, pero para efectos prácticos no se perjudicó porque no tiene ningún negocio en Perú, muy conveniente la confesión, es sólo una apreciación personal.

De lo que he narrado, es evidente que cualquiera puede denunciar un hecho irregular, sin importar sus tamaños antecedentes, pero hay que ser responsables para hacerlo, una denuncia tiene que ser realizada ante vulneraciones a la norma y no ser utilizada para quitar del mercado a la competencia;  una vez llegada la verdad debería sancionarse a estas personas, pero estamos en Perú donde todos somos malos y todos somos sujetos de investigación, porque lamentablemente nos movemos en una cultura donde la verdad es la excepción y la mentira la regla cotidiana.

Saludos

CIM.

UNA OPINIÓN SÍ IMPORTA

Estuve revisando unos documentos viejos y me encontré con un Oficio emitido por Jefe del Órgano de Control Institucional de un Ministerio, el mismo que adopta una posición respecto de una aparente discrepancia en uno de los documentos presentados en la propuesta. En ese caso fue abogado de la empresa que fue cuestionada por el perdedor de la buena pro, el mismo que tiene varios arbitrajes por incumplimientos en el mencionado ministerio, pero se da el lujo de acusar a los demás de incorrecciones.

Pues bien, en este caso, el hecho concreto fue que uno de los contratos que sustentaban la experiencia se había cometido un error material en la fecha de suscripción, y eso fue el fundamento para cuestionar la veracidad del documento. Hasta allí no habría ningún inconveniente debido a que si existe una discrepancia pues, debe ser investigada para conocer la verdad material y concluir si existe o no falsificación de la documentación presentada.

Lo curioso es que el perdedor de la buena pro, y que se configuró como el adalid de la honestidad, denunció el hecho ante el OSCE y la Entidad, y se reunió – de buena fuente se tienen esos datos, los cuales pueden ser corroborados con el libro de visitas de la institución – con el Jefe de Auditoría y con los abogados de la Oficina de Asesoría Jurídica, presionando para lograr la nulidad del otorgamiento y una sanción administrativa de inhabilitación.

Más curioso aún fue la respuesta del Órgano de Control Institucional quien un Oficio (documento formal) le informó al Ministro que el contrato presentado para acreditar la experiencia del postor tiene fecha del 05.12.2008 y que la empresa recién se inscribió el día 08.01.2009, por lo que dicho documento resultaría contrario a la realidad y vulneraría el principio de presunción de veracidad debido a que no es posible que el consorcio haya suscrito un contrato privado con dicha fecha con una empresa que a esa fecha no existía. Adicionalmente, cuestionó que el área competente de la institución haya cursado comunicación a la empresa cuestionada y donde se solicitaba los registros contables, PDT y estados de cuenta, para que se hagan sus descargos, afirmando que “dicho requerimiento deviene en innecesario, teniendo en cuenta que el consorcio ha presentado documentación contraria a la realidad, tal como se ha explicado en el numeral 2, por lo que ya no sería necesario solicitar la acreditación de los pagos de un contrato privado suscrito entre el consorcio y una empresa (KID’S A&A EIRL) que no estaba constituida ni registrada”

Al leer el Oficio me sorprendí de la forma tan categórica con la que la auditoría interna de una entidad afirmara la falsedad de un documento con tanta convicción, pero como siempre, el mismo Jefe de Control terminó recomendando que se disponga, de ser el caso, efectúa las acciones administrativas y legales a que hubiera lugar contra el consorcio y proceder conforme a las normas que regulan los procesos de adquisición. Es decir, en pocas palabras concluye que es falso, que no debe pedirse descargos porque es inútil pero después recomienda, si fuera el caso, iniciar las acciones administrativas y legales que corresponda.

Ese tipo de situación enerva la claridad que todos deben tener en cualquier aspecto profesional. Una frase como esa es digna de personas que no quieren ser responsables de ninguna de sus acciones. Es permitir dejar la puerta abierta para decir después, cuando algo sale mal, que no se recomendó lo que la entidad hizo; y en efecto eso fue lo que pasó.

No se puede cuestionar que exista una investigación si es que existe una discrepancia en los documentos, en un dato o un hecho que allí se consigne, es lo normal, lo natural y lo que debe hacerse. Lo que no puede hacerse es, antes de toda investigación, afirmar que no es necesario pedir los descargos porque todo lo que ha señalado el denunciante es correcto, es decir, te sientas claramente en la presunción de inocencia y el derecho de defensa de todo administrado.

Más irrazonable es leer esas conclusiones las cuales no tienen ningún correlativo o fundamento legal puesto que la experiencia que se acredita y se evalúa es la que efectivamente ha sido ejecutada, y para el caso de procesos se prueba con contratos y/o constancias o en su defecto comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente. Pues bien, el hecho de una discrepancia en fechas producto de un error material no es premisa – como lo tomó de forma ignorante el Jefe del Órgano de Control – para concluir que el documento es falso y que engañó respecto de la facturación; esa interpretación no reviste ningún sustento lógico de razonamiento; pero bueno, qué se puede esperar de personas que se reúnen con los denunciantes y no tienen ningún conocimiento de lo que se hace en materia de compra pública o los criterios que el órgano rector ha establecido sea en Pronunciamientos, Opiniones y/o Resoluciones.

Durante el procedimiento sancionador la empresa cuestionada, para probar que efectivamente ejecutó la prestación remitió al Tribunal de Contrataciones – y también remitió al Ministerio – copia de los PDT de los meses respectivos que aparecían en el contrato, también presentó copia legalizada de sus registros de ventas (libros contables) y copia legalizada del registro de compras de la otra empresa, con lo cual acreditó más que documental y fehacientemente, que la prestación había sido ejecutada, había sido declarada ante la SUNAT y los impuestos habían sido canceladas. Así se probó en esa instancia que la experiencia era cierta, que los montos habían sido efectivamente facturados y que, más importante, habían sido cancelados en su totalidad, incluyendo el pago de los impuestos correspondientes.

Ante esta situación me he preguntado siempre cuál es la responsabilidad de las afirmaciones y acusaciones de personas que se supone deben estar preparadas para controlar posteriormente los actos de los funcionarios. Este señor – el del Órgano de Control – nunca ha asumido la responsabilidad por sus palabras ni el perjuicio que causó a la empresa, y de seguro sigue en el puesto perjudicando – de eso podría estar seguro – a otras con sus ligeras opiniones. Esto refleja que lo importante es probar lo que se afirma y que las conclusiones no pueden estar dominadas por lo que me parece o lo que creo, sino lo que es realmente, lo que está probado fehacientemente. Manchar las honras de las personas es muy fácil, sobre todo si tienes el poder de la auditoría. Hay que cambiar muchas cosas en la compra pública, es cierto, pero algo que definitivamente debe cambiar es la forma de pensar de quienes controlan, que se preparen y que asuman la responsabilidad de sus acciones, como exigen ellos mismos.

CIM.