SE CONCLUYE CON LA DESIGNACIÓN DE ALGUNOS VOCALES DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Hoy en el Diario Oficinal El Peruano se han emitido dos dispositivos legales referidos a la reestructuración del OSCE. El primero de ellos es el Decreto Supremo 172-2011-EF, mediante el cual se dispone que los vocales que se presentaron al proceso de evaluación  en el marco del Decreto de Urgencia 048-2011 y del Decreto Supremo  163-2011-EF, permanecerán en el cargo hasta que se designe a los nuevos vocales conforme a la normatividad vigente. El segundo es la Resolución Suprema 068-2011-EF mediante el cual se da por concluida la designación de los vocales que no se presentaron al proceso de evaluación:

1.         NAVAS RONDÓN, CARLOS VICENTE.

2.       RAMÍREZ MAYNETTO, JANNETTE ELKE.

3.       SALAZAR DÍAZ, DAMMAR.

4.       YAYA LUYO, MÓNICA YADIRA.

5.       ZUMAETA GIUDICHI, MARTÍN.

Ahora queda que el nuevo gobierno disponga un procedimiento TRANSPARENTE y OBJETIVO mediante el cual se evalúe a quienes integrarán el nuevo Tribunal de Contrataciones.

La Comisión de Evaluación y Ratificación de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del OSCE ha dado una sorpresa mayúscula con los resultados emitidos en las últimas semanas, pues ha concluido que ninguno de los vocales que se encuentran en actividad están aptos para el cargo que desempeñan.

La primera etapa del proceso fue la evaluación curricular. Así, la Comisión informó el día 11 de septiembre de 2011 que solo tres vocales habrían aprobado la evaluación curricular y por tanto estarían habilitados para la siguiente etapa. La segunda etapa fue la evaluación de conocimientos, y aquí la sorpresa fue inmensa cuando el día 14 de septiembre de 2011 la Comisión informó que ninguno de los evaluados había obtenido el puntaje mínimo requerido.

La conclusión a la que ha llegado la Comisión es que ninguno de los vocales que fueron evaluados, sea en el plano curricular o conocimiento, se encuentra en capacidad para resolver las controversias concretas durante el proceso de selección o determinar la imposición de sanciones administrativas a los particulares.

La interrogante que hago es la siguiente: ¿Cómo es posible que ninguno cumpla con las condiciones de experiencia y conocimiento necesario? ¿Qué se ha estado resolviendo en todo este tiempo? ¿Qué clase de resoluciones hemos tenido? Yo he comentado algunas resoluciones que no me han parecido apropiadas y en esos casos, sí me he cuestionado por qué se ha interpretado la normativa de tal o cual manera. También he criticado algunas disposiciones de la Ley – y su Reglamento – porque las considero ineficientes. No obstante, parece increíble la conclusión porque al menos alguno de los vocales debe contar con algún mérito.

Por otro lado, si la Comisión ha considerado que ninguno cumple con los requisitos mínimos, entonces cómo es posible que se mantengan y sigan resolviendo las controversias o los procedimientos administrativos sancionadores. Es evidente que legalmente serán resoluciones válidas, pero ¿tendrán legitimidad después de lo que ha señalado la Comisión? Es decir, ¿cómo aceptar la decisión de un funcionario del Estado cuando el propio Estado le ha “bajado el dedo”?

Finalmente, la Comisión puede haber dado una conclusión pero lo que ha generado es una situación de vacío y desconfianza pues hasta que los vocales no renuncien, cesen o, en todo caso, los destituyan, siguen siendo quienes deben resolver los casos concretos. Esperemos que el Gobierno que ha ingresado sepa cuidadosamente a quién designará y cumpla de forma exhaustiva con respetar las exigencias que ellos mismos han impuesto, caso contrario quedará en evidencia que lo único que se quiso hacer es quitar del camino las piedras de otros para colocar las suyas.

Ayer estuve dando una charla en una institución de salud y trataba de transmitir lo importante que resulta la participación de las dependencias usuarias en la contratación pública; y que por cierto, no es tan real que la dependencia logística tenga la culpa exclusiva de una compra que fuese deficiente. En ese momento un doctor me interrumpe y me informa que la logística a veces no le compra lo que le pide. Yo le pido que me explique un poco mejor el supuesto y el comienza a decir que como médico conoce determinado equipo y sabe que ese equipo es bueno, pero al final la logística termina comprando otro, de una marca que no resulta de buena calidad. Yo le repregunto: ¿No te compró el equipo que pedías o no te compró el equipo que querías?

Si pusiste especificaciones generales que todos las empresas pueden cumplir, entonces es más que seguro que ganará el que ofrezca el menor precio, porque los factores de evaluación que se presentan en la normativa de contratación no tienen ningún elemento que esté referido a los aspectos técnicos, valga revisar los montos facturados, el plazo de entrega, garantía comercial, repuestos, etc, sin considerar que los postores ofrecerán lo que sea por obtener el contrato, incluso se atreverán a presentar documentación falsa para obtener un mayor puntaje. En este supuesto, el área usuaria no puede quejarse de los resultados pues sus parámetros pueden ser cumplidos por cualquiera.

Es evidente que no puedes consignar una condición obligatoria técnica que sólo uno pueda cumplir, aún cuando ese equipo resulta más eficiente que los demás; y por supuesto, su funcionamiento eficiente resulta relevante para la contratación, pues los demás te acusaran de direccionamiento, sin contar el cuestionamiento de tu auditor y la Contraloría, Ministerio Público, etc. Con esos incentivos, mejor terminas comprando simplemente lo barato y no lo mejor.

Ahora bien, estimo que existen formas de lograr que la prestación eficiente sea la ganadora y deseches a las empresas con calidades inferiores. El uso de factores de evaluación de carácter técnico (no experiencia, no plazo de entrega) sino otros más relevantes que pueden hacer la diferencia, nos brindaría la posibilidad de lograr una victoria de la eficiencia sobre el precio. Claro que éstas diferencias deben ser efectivamente relevantes y trascendentes, ser objetivas, razonables, coherentes y relacionadas con el objeto de la convocatoria.

La pregunta que uno debe hacerse es si la logística está preparada para conocer los componentes técnicos de los bienes que un usuario solicita. Por ejemplo, ¿un logístico podría ser un experto en informática? ¿Un logístico podría conocer el uso, beneficios y ventajas de un endoscopio? ¿Un logístico podría conocer qué libro de primero de primaria es mejor que otro? Aún cuando hayan trabajo much0 tiempo en entidades que se dediquen a la informática, a la medicina o la educación no están preparados para eso. Lo que conocen es el procedimiento legal que las entidades utilizan para las contrataciones, pero conocimiento técnico de lo que compran es imposible requerirlo.

Aquí lo que debe comprenderse es que el usuario se vuelve una pieza importante para el sistema pues éste tiene el suficiente conocimiento (en todo caso más que el logístico) para descubrir e identificar diferencias entre los equipos que solicita y puede guiar al logístico a estructurar un buen estudio de posibilidades que encuentre los elementos para evaluar en el proceso, como lo señala la normativa de contratación pública. Con el apoyo del usuario (que puede ser solicitado y éste debe prestarlo bajo responsabilidad) creo que la logística podría encontrar componentes y sugerir (quien determina es el comité finalmente) factores más imaginativos que permitan que el precio no resulte tan relevante para la selección.

El usuario se ha limitado a trasladar la responsabilidad a la logística por una consecuencia que, desde mi punto de vista, es responsabilidad de todos los componentes de un sistema, es decir, usuario, logístico, auditor, incluso del titular y los jefes que normalmente piden sin anticipación sin respetar tiempos porque la coyuntura política o las fotos así lo exigen.

Si queremos mejorar el sistema, todos los componentes deben alinearse, apoyarse y trabajar para un resultado común, pues cuando se compra mal, no compra mal el logístico o el usuario, compra mal el Estado.

Hubo 2.457 obras y adquisiciones del Estado 'a dedo' en el pasado gobierno aprista:

Según información del diario La República, en el año 2009, el Gobierno del Partido Aprista Peruano permitió un sinnúmero de exoneraciones a procesos de selección. Aquí la nota periodística, la que pueden encontrarla directamente en el siguiente link:

http://www.larepublica.pe/12-09-2011/hubo-2457-obras-y-adquisiciones-del-estado-dedo-en-el-pasado-gobierno-aprista

Ana Núñez.

Más indicios sobre graves irregularidades en el gobierno aprista fueron puestos en evidencia por un nuevo informe de la Contraloría General de la República. Se trata de una acción de control a las exoneraciones de los procesos de selección aprobados por entidades del sector público en el ejercicio del 2009, el cual revela el mal uso que se hizo de los dispositivos que permiten a una institución estatal realizar contrataciones directas y saltarse todos los requisitos de la Ley de Contrataciones del Estado.

El documento, al que tuvo acceso este diario, señala claramente que la Contraloría determinó que al menos en ese año se cancelaron irregularmente una serie de procesos de selección en marcha para forzar la situación de desabastecimiento inminente y así poder realizar una compra directa.

Esto explicaría el gran número de exoneraciones aprobadas durante el 2009 (2.457), una cifra que por poco y duplica a las exoneraciones que se aprobaron un año antes, y que en soles alcanza los 2.500 millones. Pero uno de los cuadros que acompañan esta nota explica cómo ya desde el 2007, segundo año del gobierno aprista, se comenzó a sumar significativamente el número de contrataciones que eran exentas de los requisitos de ley y, por lo tanto, los montos.

También se aprobó la exoneración de procesos de selección de varias contrataciones sin sustento técnico que acreditara la causa de la misma y con valores referenciales no sustentados en un estudio de mercado. 

Se encontró, también, el pago a contratistas de cantidades que excedían al monto pactado, el pago de adicionales de obra sin sustento técnico, y la ausencia o deficiencia en la conformidad de servicio, lo cual impidió advertir el incumplimiento de contratos.

Esta situación fue generada sobre todo por la existencia de dos decretos de urgencia aprobados por el Ejecutivo: el DU 037-2008, que dicta medidas para asegurar abastecimiento oportuno de energía eléctrica al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional; y el DU 004-2009 y su fe de erratas, que autoriza al Ministerio de Educación a realizar contrataciones directas para rehabilitar, remodelar y equipar colegios emblemáticos y el Estadio Nacional.

Sólo el 2009, gracias al segundo de esos decretos, en infraestructura educativa hubo contrataciones exoneradas de procesos de selección por más de 345 millones de soles. Ese año, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa (Pronied) fue la entidad con un mayor monto ejecutado en contratos libres de procesos de selección.

La Contratación Estatal y la ley del embudo: “Lo ancho para el Estado, lo angosto para el contratista”

En la Ley de Contrataciones del Estado encontramos, supuestamente, la regulación que asegure la contratación eficiente de las entidades y el abastecimiento oportuno de los bienes, servicios u obras que necesitan para lograr los fines institucionales. Es evidente que el Estado necesita una regulación para realizar sus compras pues la discrecionalidad de los funcionarios o servidores encargados de materializarlas debe circunscribirse dentro de un marco legal claro y específico para evitar con ello que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.

No obstante lo importante de la regulación, también resulta importante pensar que, aún cuando la discrecionalidad está debidamente circunscrita, la arbitrariedad se impone, convirtiendo en letra muerta lo que supuestamente es obligatorio. ¿Qué ocurre cuando el Estado impone las reglas pero sólo cuando le brinda un beneficio, y cuando la perjudica la vulnera sin ningún reparo, incluso lo considera normal, lo peor de todo es que se vuelve tan tradicional que ya se considera como una especie de ilegalidad institucionalizada.

Aquí sólo voy a tocar algunos ejemplos, pero estoy seguro que el lector encontrará muchos supuestos más donde la ley se ha convertido en un verdadero carnaval de fiestas patrias debido a que sólo es un “saludo a la bandera”.

1.        La suscripción de los contratos:

El artículo 148 del Reglamento regula el procedimiento para la firma del contrato. En el numeral 1) señala que la Entidad debe citar al ganador de la buena pro dentro de los dos (02) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, y le otorgará un plazo no menor de cinco (05) ni mayor de diez (10) días hábiles. En dicho plazo el postor ganador de la buena pro deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

Bueno pues, lo que se ha regulado no necesariamente ocurre en la realidad. En efecto, la citación puede darse dentro de los dos días hábiles, pero también sucede que no siempre se respeta dicho plazo y la Entidad cita al tercer, cuarto, quinto o el día que mejor se le antoja. La sanción por la demora: ninguna. Es decir, tienes un buen incentivo para “discrecionalmente” tomarte tu tiempo, porque si  te pasas del tiempo, no existe ningún tipo de sanción; es más, el ganador de la buena pro está desesperado que cuando recibe la citación lo que menos piensa es en quejarse o denunciarte.

Luego de la tortura de la citación llega la pesadilla de la suscripción. Entregas los documentos y suscribes el contrato. Se supone que la Entidad debe suscribir en el mismo plazo el contrato, pero qué ocurre, pues como quien firma no está seguro de lo que firma, hace visar a todos los funcionarios de menor rango el contrato, así, visa el jefe de logística, el jefe de administración, el jefe de presupuesto, en algunos casos el área usuaria, el jefe de jurídica, el secretario general, etc.

Como puede observarse, la burocracia hace que el contrato sea suscrito por la entidad en veinte (en el mejor de los casos) treinta o cuarenta días. ¿Alguien dice algo? Nadie. La razón: Estás feliz con tu contrato. La frescura máxima es que cuando te entregan la copia del contrato, a éste se le ha consignado, sin ningún reparo, la fecha límite para la firma (quinto o décimo día, según el plazo otorgado). Como verifican, no existe ninguna sanción para esta ilegalidad institucionalizada. Pero si el ganador se demora un día, entonces NO se suscribe el contrato y te denuncian al OSCE para sanción administrativa. La pregunta es: ¿A quién denunciamos y ante quien denunciamos la demora de la entidad? Peor aún, ¿cuál es la sanción que le aplicarán a la Entidad?

Ahora bien, lo peor no está en la demora sino que si el plazo de ejecución comienza a computarse al día siguiente de la firma, entonces el contratista tiene un retraso de veinte, treinta o cuarenta días. ¿La Entidad le reconoce la demora? No puede, sabe que debe, pero no puede, porque si lo hace reconocería que no firma los contratos en el plazo que la norma señala. Pero si el contratista no cumple, entonces requerimiento notarial bajo apercibimiento de resolución del contrato por incumplimiento. No parece algo extraño e injusto. Esta situación ni siquiera considera el costo financiero de tener un documento firmado por una sola de las partes, como podría ser el mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento, porque ésta no es gratis, el banco no te regala esta fianza, te cuesta. Si está a punto de vencer la fianza, tienen el tino de pedirte que la renueves o no tienes el contrato, osea, esto es el colmo de la “discrecionalidad”.

La situación de incertidumbre que tiene el particular es muy grande porque no puede apelar, sea porque no es un objeto de cuestionamiento en la vía administrativa, sea porque ya vencieron los días para cuestionar en apelación, como sea, por este canal, no puedes navegar. Pero entonces ¿podrías recurrir a un arbitraje? Tampoco porque no tienes un contrato suscrito. ¿Quién te puede defender? Aquí sí podríamos gritar: “El chapulín colorado”.

2. La emisión de la conformidad y el pago:

El artículo 181 del Reglamento estipula que la entidad pagará en el plazo que se señale en las Bases, es decir, no hay plazo en la ley, sino que se consignará en las bases. Pero como antes del pago necesitamos la conformidad, a reglón seguido se dispone que la conformidad se dará en un plazo que no excederá los diez (10) días calendarios de recibidos los bienes o prestado el servicio.

En la realidad operativa, es muy difícil (por no decir imposible) que este plazo se cumpla. La conformidad puede durar días, semana y meses, hay caso que duran años. Si la conformidad se demora, el pago se demora. Una vez que cuentas con la conformidad (sea que los funcionarios hayan hecho su trabajo, sea que hayas sobornado a alguno para que lo saque) llega el otro problema: el pago. Éste, también se demora, no sabemos si por hobbie, por volumen de trabajo o porque es necesario para que alguien aporte un cariño. También puede demorar días, semanas, meses y años.

Lo curioso es que para generar el devengado a la prestación es indispensable presentar una factura, que si no es cancelada implica que el acreedor de la entidad tiene que sacar de su patrimonio el monto del impuesto general a las ventas para dárselo a la SUNAT. Ilógico no les parece, tenemos que entregar al Estado (SUNAT) algo (IGV) que el Estado (la Entidad Pública), no ha cancelado todavía. Lo increíble es cuando la Entidad que contrata es la SUNAT, porque no paga y encima te quiere cobrar el IGV.

3. Las penalidades:

La penalidad sí está institucionalizada de forma desigual en la compra pública, máxime si se reconoce todas las demoras burocráticas que debe sufrir el particular. Mientras que el particular, por demorarse en ejecutar su prestación, es sometido a una fórmula para determinar la penalidad diaria, la cual es bastante alta, el Estado, si se demora en los pagos sólo debe pagar un interés legal, que es un chiste a la justicia. Ahora bien,  si pagara, bueno, sería algo, porque nunca se paga, y tampoco se reclama porque el particular está tan desesperado por cobrar que le perdona todo con tal de tener el dinero y poder cancelar todas las deudas de inversión que tuvo que hacer antes de contratar con el Estado.

CONCLUSIONES PARCIALES:

Queda claro que la normativa incentiva que la entidad incumpla porque no existe sanción efectiva por la demora. Asimismo, que no les importa respetar la ley y los particulares no reclaman (pueden quejarse internamente, y preocuparse) porque ven esto como algo “fresco” pero normal.

Estoy de acuerdo con perseguir con dureza a los malos contratistas, y sancionarlos de forma ejemplar, pero también creo que debe cumplirse la ley porque sino, como dicen los doctrinarios, la discrecionalidad se ha vuelto una arbitrariedad y la entidad tiene el campo libre para hacer y no hacer lo que le da la gana.

Queda en el ámbito de cada uno, encontrar y analizar más de estos supuestos, así podríamos tratar de mejorar nuestra alicaída normativa de compra pública, que por cierto se modificará pronto. Sólo espero que no se cambie moco por baba.

CIM

¿EL COMITÉ ESPECIAL TIENE DISCRECIONALIDAD PARA CONSIDERAR UNA PROPUESTA ECONÓMICA INVÁLIDA POR NO RESPETAR LOS PARÁMETROS RACIONALES DEL VALOR REFERENCIAL?

Hoy estuve revisando una resolución antigua del Tribunal, que data del año 2008, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento. Esta resolución analiza una impugnación en un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa, en su forma electrónica. El impugnante fue el ganador de la buena, situación que con la actual legislación no podría darse, pero eso no es lo que me sorprendió, sino los argumentos que se utilizaron para darle la razón a quien cuestionó el otorgamiento de la buena pro, de su buena pro.

Antes de comentar la resolución debo advertir que no he tenido acceso al expediente y que los datos y argumentos que citaré son extraídos íntegramente del texto de la propia resolución.

La Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. convocó una licitación, por relación de ítems, bajo la modalidad de subasta inversa electrónica para la adquisición de cables y conductores, por un valor de US$ 5’ 709, 412. 13 (Cinco millones setecientos nueve mil cuatrocientos doce con 13/100 Dólares Americanos). La empresa CONDUCTORES Y CABLES DEL PERU SAC obtuvo la buena pro en el ítem 13, con una oferta económica US$ 10,560.00 (Diez mil quinientos sesenta con 00/100 Dólares Americanos). Ahora bien, el valor referencial de dicho ítem fue de US$ 111,009.50 (Ciento once mil nueve con 50/100 Dólares Americanos). Como puede advertirse, existe una gran diferencia entre el precio “base” que mandó el proceso y el precio adjudicado finalmente.

La empresa “ganadora” de la buena pro, procedió con impugnar la buena pro, solicitando la nulidad del acto de otorgamiento, argumentando para ello que en uno de los lances había cometido un error involuntario al ingresar el precio en el sistema electrónico.

“Así resultó que de haber introducido la cifra US $ 101 740.00 en el lance N.º 36, pasó a ofertar en el lance N.º 38 la cifra de US $ 10 560.00 dólares americanos, cuando en realidad debió ofertar el primer monto ofertado”.

Señaló que pese a que existió un vicio en la voluntad el comité especial le otorgó la buena pro. Asimismo, indicó que publicado el resultado cursó carta a la Entidad informando del error cometido.

Finalmente, afirmó que:

“La Entidad al adjudicarle la Buena Pro debió tener en cuenta que su oferta económica para el referido ítem se encuentra por debajo del análisis de mercado efectuado para tal efecto, puesto que existen 21 ofertas cuyas ofertas superan los US $ 100 000.00 dólares americanos, siendo la suya diez veces inferior, por lo que resulta claro que no ofertó un precio real y que dicha oferta se debió a un error propio de la modalidad electrónica de contratación”.

Sobre la argumentación de la empresa impugnante, quien extrañamente era el ganador de la buena pro, no resulta raro que formule su defensa afirmando un vicio en la voluntad y que la entidad debió revisar la “coherencia” de su propuesta económica, y ello porque es lo único que puede utilizar a su favor. Lo extraño, por otro lado, fue el razonamiento que utilizó el Tribunal para darle la razón; razones que paso a exponer brevemente, citando las partes pertinentes de la resolución con pequeños comentarios, necesarios creo yo, por el mensaje que se le brinda a los operadores del derecho.

El Tribunal, señala que el objeto que analizará si el otorgamiento de la buena pro vulnera los principios de transparencia, moralidad y libre competencia. Esta afirmación la extraigo de la siguiente cita:

“En esa línea argumental, se advierte que el postor CONDUCTORES Y CABLES DEL PERÚ S.A.C. ha sustentado y fundamentado un supuesto agravio que atentaría contra su estabilidad económica, el mismo que deberá ser analizado y merituado por este Colegiado, a efectos de determinar si, efectivamente, el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 13 a su favor, atentaría contra las disposiciones que rigen los Principios de Transparencia, Moralidad y de Libre Competencia”.

Sobre este punto estimo que estamos un poco equivocados al establecer el objetivo del análisis, y me explico citando los principios que estuvieron vigentes en ese momento y son mencionados:

El Principio de Transparencia, que no ha variado, señala que:

“Toda adquisición o  contratación deberá  realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

Aquí, hasta donde se puede leer de la Resolución, no se cuestiona que se haya ocultado información a los postores, es más en una subasta inversa electrónica la seguridad la otorga el propio sistema pues el comité especial no realiza ningún acto, salvo el otorgamiento de la buena pro. En ese caso, si el sistema electrónico está sujeto y respeta su marco normativo, los cuales resultan objetivos y accesibles a los postores, por qué existiría con el otorgamiento una vulneración a este principio. Este principio protege a los administrados de la entidad o el comité cuando éstos realizan acciones que no son conocidas, cuando los criterios de calificación no son objetivo, y qué más objetivo que otorgar una prelación de acuerdo con el monto ofertado pues no existe evaluación técnica. Hasta donde puedo verificar no existe ninguna vulneración a este principio.

El Principio de Moralidad, que no ha variado, establece que:

“Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

Hasta donde leí, en la argumentación no existe ningún cuestionamiento a la honradez de los funcionarios o la veracidad o intangibilidad o la justicia o probidad de alguna de las conductas, situación que por demás sería inapropiada debido a que aquí el sistema electrónico es quien asigna el orden de los postores de acuerdo con las mejoras de precios que ellos mismos realizan. Si eso es así, entonces dónde está la vulneración al Principio de Moralidad. ¿Acaso existe un inmoral dentro de los miembros del comité especial o la Entidad o el sistema electrónico es inmoral?

El Principio de Libre Competencia, que ha variado en la redacción pero no en el sentido, señalaba que:

“En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

Aquí no existió ninguna limitación de competencia, todos los postores pudieron concurrir y compitieron hasta el lance 38, según información de la propia resolución analizada. Las disposiciones de las bases para la prelación de las propuestas económicas son iguales para todos los procesos bajo esta modalidad, es decir, mejor puesto a menor precio. No existe, creo yo, ninguna limitación a la competencia. ¿Encontramos en las bases alguna disposición que limite o no fomente la competencia? Si la encontramos, entonces deberíamos cambiar la legislación propiamente dicha de la subasta inversa electrónica.

Líneas seguidas, el Tribunal cambia de sentido y señala que el objetivo ya no se centra en los principios mencionados, sino en:

“Conforme con los antecedentes expuestos, se observa que el asunto materia de controversia consiste en determinar si la decisión de La Entidad de otorgar la Buena Pro del ítem 13 a favor del postor impugnante a pesar de haber presentado una oferta económica por debajo del valor real de mercado y del valor referencial, producto de un error, se ajusta a lo previsto en las Bases, así como a lo dispuesto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”.  

Evidentemente aquí sí acierta el colegiado porque el punto en controversia es analizar si la oferta económica se configura como un error, y si ese error es relevante, pero también si el otorgamiento a una oferta económica por debajo del valor real de mercado y del referencial se ajusta a las bases y lo dispuesto en la normativa de contratación pública.

En otro punto de los considerandos, el Tribunal hace referencia a los principios antes descritos y al valor referencial del ítem en cuestión, el cual tuvo un valor de US$ 111, 009.50 dólares americanos; y sobre éstos infiere que:

“no es correcto, justo ni razonable que La Entidad pretenda beneficiarse en desmedro de la economía del postor recurrente, amparándose en un vicio de la manifestación de voluntad del acotado postor debido a un error en la consignación de su oferta económica, sumado a ello la falibilidad propia que pueda generar la contratación de varios ítems a la vez -como bien se pudo apreciar en el presente caso- mediante un sistema electrónico, máxime si se ha comprobado que el monto real de mercado del bien en cuestión supera en demasía la oferta económica errada propuesta por éste”.

Aquí me hago la siguiente pregunta: ¿Por qué se argumenta que la Entidad pretende beneficiarse en desmedro de la economía del postor? ¿Acaso el precio y el lance electrónico no fueron establecidos por el mismo postor? Si el error, que sí existe, es imputable al postor, ¿por qué inferimos que la Entidad es la que se pretende beneficiar como si ésta lo hubiera propiciado? El término utilizado en su forma más peyorativa, nos induce a pensar que aquí la Entidad ocultó información, escondió criterios de calificación o modificó la prelación o el monto a propósito, situación que está descartada, y ello porque no se ha mencionado en el texto de la resolución ningún componente que sustente lo que estaríamos dando a entender.

De otro lado, se asegura que el error en el vicio de la voluntad no puede generar derecho en este caso porque es posible que nos equivoquemos en una contratación de varios ítems en una subasta inversa electrónica. La pregunta es ¿cómo se ha demostrado la complejidad de la contratación? ¿Simularon una contratación en la audiencia pública? Asimismo, se afirma que el precio ofertado está muy por dejado del precio real del mercado. Aquí sí debemos detenernos a pensar si en este caso tenemos la facultad para decirle al sistema que filtre los precios que están por debajo del precio de mercado; ¿cuándo está por debajo del mercado? ¿Cuándo hay que establecer un límite razonable? ¿La subasta inversa permite que se establezcan límites a las propuestas? ¿La resolución está diciendo – para el caso concreto – que no se sigan las reglas del proceso, de la Ley y la conclusión del sistema porque el precio está muy bajo? ¿Qué hubiese interpretado si el monto no fuera tan grosero, sino sólo por unos quinientos dólares? ¿También estaría por debajo del precio de mercado?

Pero lo más curioso, extraño y casi de fantasía es el considerando siguiente, el cual castiga a los miembros del comité especial:

“En atención a lo manifestado, corresponde comunicar los hechos expuestos al Órgano de Control Institucional de La Entidad o la dependencia que haga sus efectos, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas correctivas pertinentes, para que en lo sucesivo no se cometan tales irregularidades en el desarrollo del proceso de selección”.

Y sustenta esta conclusión sobre la base de este considerando:

“Finalmente, es necesario manifestar que toda discrecionalidad por y para ser tal, tiene necesaria y obligatoriamente límites, dado que sin ellos sería arbitrariedad. Por lo tanto, se afirma que no puede existir proceso de selección sin obediencia a los principios que rigen la contratación pública y, que éstos no pueden existir sin la concurrencia del mayor número de postores, cuyas condiciones no comprometan la viabilidad del mantenimiento de las propuestas a ser presentadas”.

Lo que estoy leyendo es casi impensable, es decir, el órgano rector señala que lo ocurrido es una irregularidad. ¿Es efectivamente una irregularidad o se trató de una aplicación directa de la normativa? El sistema electrónico automáticamente coloca el orden del postor de acuerdo con el monto ofertado, no puedes conversar con el sistema.  Otra pregunta que me hago es si el comité especial tenía la discrecionalidad para decidir la invalidez de la propuesta económica y retirar la buena pro, aún cuando se trata de un error. De acuerdo con la cita precedente, pareciera que el Tribunal interpreta que el Comité Especial tenía discrecionalidad para decidir otorgar o no una buena pro porque el precio parecía mucho más bajo en comparación con el resto de postores, pero deteniendo la carrera debemos preguntarnos si descalificar así una propuesta aún cuando la normativa señala que debe otorgarse no sería efectivamente una arbitrariedad, no estaríamos saltándonos las normas sobre nuestro subjetivo criterio, ¿cuál es el fundamento legal para anular así la propuesta? ¿Los Principios?

Aquí el error es grosero y se evidencia que el monto no corresponde a la realidad de los hechos, pero de allí a “interpretar” que debe limitarse la discrecionalidad y que por ello hay que comunicar los hechos a la OCI para que estas ¿irregularidades? no  vuelvan a ocurrir es un atrevimiento jurídico total. Asimismo, qué hubiese pasado si invalidaban la propuesta, no correríamos el riesgo que la misma OCI, que ahora recibe el encargo del Tribunal, no haya interpretado los contrario, quién sabe porque la aplicación directa y literal de la norma es el criterio preferido de quienes tienen a su cargo el control posterior.

Estimo que la Entidad debió declarar la nulidad del proceso, pero el Comité Especial no puede estar inmerso en este tipo de cuestionamientos. Es real y razonable que no se contrate con alguien que evidentemente va a incumplir, pero decir que yo, quien no generé la oferta, me quiero aprovechar, eso es otra cosa, e inaceptable. La pregunta es si la Entidad quiso aprovecharse o simplemente cito y conminó a la suscripción de un contrato con un monto que fue ofertado libremente, con errores, pero nadie lo obligó a dicha oferta. Me pregunto, si esto hubiese ocurrido en un proceso tradicional, con el mismo error grosero, habríamos interpretado lo mismo, considerando que actualmente no existe ningún límite inferior y si el postor quiere puede poner una propuesta ridícula. ¿Habríamos eliminado la propuesta por ser ésta muy por debajo del mercado, según el valor referencial y la comparación con las otras propuestas? Acaso el hecho de hacer un propuesta electrónica y otra física cambia la naturaleza de la diligencia que debemos tener al participar en un proceso de selección.

Me queda claro que no debió suscribirse el contrato, pero la argumentación del Tribunal implica que el comité especial es discrecional para determinar cuándo una propuesta económica está fuera del parámetro del mercado, aún cuando la norma indica que no existen límites inferiores.

CIM

Resolución 1167-2011-TC-S2: “La forma sobre el fondo, pero qué forma y qué fondo”

Revisando algunas resoluciones emitidas por el Tribunal me encontré con la 1167-2011, referida a un procedimiento administrativo sancionador por presentación de documentación falsa en un proceso de selección. Esta resolución decidió, por mayoría, que un postor, pese a que se acreditó la falsedad de un documento no era pasible de una sanción administrativa de inhabilitación porque quien realizó la fiscalización posterior de la documentación de la propuesta no fue el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, sino el presidente del comité especial.

Los argumentos, estimo, son equivocados por donde se analice, es más pareciera que se profundizó sólo en el tema formal y de procedimiento antes que la configuración misma del supuesto de hecho que implica la infracción administrativa. A fin de probar lo que pienso resumiré en breves palabra, con cargo a que los lectores realicen su propia investigación, lo que aconteció en el procedimiento. Asimismo, debo advertir que los datos que se detallarán son extraídos de la Resolución 1167-2011-TC-S2.

En la Licitación Pública 001-2010-CE-MDP, el postor CONSTRUCCIONES CIVILES SA presentó su propuesta técnica, y en ella se adjuntó la constancia de estudios denominado: “Diplomado” supuestamente expedido por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, a favor de LUIS ATILIO ARISMENDIZ MORALES. No obstante, que no existían dudas para realizar una fiscalización durante el proceso de selección, el presidente del comité especial, según información de la propia resolución, solicitó a la universidad que verificara la autenticidad de este documento, la misma que indicó que ésta – la constancia – era falsa. Cabe precisar que la confirmación de que el documento presentado era falso ocurrió dos días útiles después de producida la descalificación de la propuesta técnica. Es decir, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas respondió que la constancias era falsa después de ya se había adoptado una decisión de considerar falso el documento.

Ahora bien, hay que reconocer que el comité especial, específicamente el presidente de éste, decidió, sobre la base de una presunción que el documento era falso, por lo que realizó una fiscalización durante el proceso y sin tener la certeza que lo era, descalificó la propuesta, sin embargo, su presunción no estaba equivocada pues, efectivamente, quien emitió el documento (la universidad) confirmó sus sospechas.

La Sala 2 del Tribunal realizó, en mayoría, un análisis totalmente, a mi parecer, desviado del asunto central pues, en lugar de verificar si se produjo o no un supuesto de hecho que merecía una sanción administrativa; en este caso la presentación de documentación falsa en un proceso, circunscribió todo su arsenal jurídica en cuestionar la actuación del presidente del comité especial, argumentando, hasta el cansancio, que éste no estaba facultado para realizar una fiscalización posterior y que durante el proceso los documentos del postor están sujetos a la protección de la presunción de veracidad y que no existían indicios razonables para dudar de su veracidad. Para demostrar lo que señaló voy a citar algunos pasajes de la resolución:

Sobre la actuación del presidente del comité especial, el colegiado, en mayoría, señaló lo siguiente:

“Con relación a este hecho, se evidencia que el Presidente del Comité Especial realizó actuaciones destinadas a verificar ciertos documentos relacionados al Postor, sin contar con facultades para realizar dichos actos.

En este sentido, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento  Administrativo General, Ley № 27444, consagra el Principio de Legalidad según el cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas  y de acuerdo a los fines para los que les fueron conferidas.

Esto quiere decir, a las autoridades administrativas se les exige formalmente someterse a lo especificado por el procedimiento, dentro de las materias de su competencia y bajo los límites de su actuación, de acuerdo al mandato legal que le confiere facultades para una determinada función”.

Aquí no hay duda que el colegiado tiene razón, pues las disposiciones legales son claras al establecer cuáles son las facultades y límites que tienen los funcionarios y servidores públicos, quienes están sujetos al Principio de Legalidad; esto es, sólo pueden hacer lo que les está permitido por el cuerpo normativo y no pueden excederse. No hace falta hacer citas doctrinarias para acreditar lo que se consignado, existen abundante texto y jurisprudencia que respaldan dicha afirmación.

Aún cuando es cierto lo que señala la resolución en mayoría estimo que, en todo caso, debió sancionarse al presidente del comité especial por atribuirse facultades que la ley no le otorga, es decir, internamente la entidad debió llamar la atención por ejecutar una conducta que no estaba permitida, pero bajo ningún concepto válido, creo, debido utilizarse la falta administrativa para ocultar o no analizar si el supuesto de hecho sancionable por la ley había ocurrido; esto es, si se presentó o no un documento falso durante el proceso de selección.

Por otro lado, la resolución en mayoría se esfuerza por demostrar que la propuesta de la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA estuvo protegida por la presunción de veracidad y que la Entidad debió creer en ella, pues no existía ningún indicio o justificación que ameritara una fiscalización durante el proceso de selección. Esta interpretación se desprende de la siguiente fundamentación:

“Según se advierte de las normas anteriormente glosadas, las Entidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce”.

“En ese sentido, el Comité Especial no está facultado para realizar acciones de fiscalización previa, y más aún sin que exista un indicio razonable y suficiente que limite la aplicación de la presunción de veracidad con la que cuentan dichos documentos”.

Aún cuando sea correcto lo que se dijo; y que efectivamente, el presidente del comité especial no tenía ningún indicio para “investigar” los documentos de la propuesta, la indicada “investigación” confirmó que uno de los documentos presentados eran falsos. Si existió o no justificación para realizar una fiscalización durante el proceso; si existió o no un respeto por la Presunción de Veracidad; si se excedió o no el presidente del comité especial en ejercer sus funciones, no desecha que la conducta tipificada como infracción administrativa sancionable haya ocurrido en la realidad de los hechos. Lo real, auténtico y verificable es que la constancia presentada por el postor era y sigue siendo falsa.

Posteriormente, creo para tratar de justificar el sentido de la resolución, se citaron a diversos autores, sin embargo creo que sus palabras, frases y opiniones se sacaron de contexto. Así, en una de las citas se comentó que García de Enterría había señalado lo siguiente:

“Con relación a lo anterior, Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández en su “Curso de Derecho Administrativo” en lo relativo al principio de legalidad y las facultades de la administración indica que “(…) Las potestades administrativas ni son, ni pueden lógicamente ser, ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y en su contenido, y que sobre esta limitación se articula una correlativa situación jurídico-activa de los ciudadanos”.

Con esta cita, lo único que logran respaldar es que el presidente del comité especial actuó fuera de las facultades que le otorga la normativa de contratación pública; y ello es evidente pues, en efecto, las potestades administrativas deben tener un límite para proteger el derecho de los administrados. Si hay excesos debe sancionarse a quien comete el exceso, así creo que debe funcionar el sistema, y en eso estoy totalmente de acuerdo, pero si la cita forma parte de un  paquete argumentativo para indicar que no existió la presentación de documentación falsa, entonces no estoy de acuerdo, y me alegra no estar de acuerdo.

En uno de los considerandos se indica que “existe un duda razonable en la actuación del presidente del comité especial”; no obstante, por qué estamos centrando nuestro razonamiento en el comportamiento de un funcionario público, el que debe, sin duda, ser sancionado, y perdemos de vista lo importante que debe ser más sancionado aún: la presentación de un documento falso.

Pero lo increíble no queda allí debido a que en el considerando 25 de la Resolución el colegiado en mayoría hace un atrevido llamado a la moralidad, y es el siguiente:

“En este sentido, para determinar la responsabilidad de un administrado se deben analizar todas las circunstancias que rodean el caso de manera integral, de tal modo que se produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logré desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege”.

Es decir, aquí el infractor – ojo, no el supuesto infractor, aquí ya se estableció de forma contundente que es un infractor -  está protegido; y por qué, porque durante el proceso de selección no habían circunstancias que ameritaran romper la presunción de inocencia; presunción que en el momento del procedimiento sancionador ya estaba rota con la confirmación de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; y es en ese momento que se debe analizar la configuración de la conducta que merece una sanción.

Se cita, para sustentar que no existió duda razonable, a Alejandro Nieto; quien en una de sus obras señaló que:

“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos abre el camino para el análisis del proceso de destrucción de la presunción de inocencia, siempre posible (en cuanto que es de mero iuris tantum), pero que, como mínimo, ha de suponer la prueba de los hechos constitutivos, y de los elementos integrantes del tipo, no puede realizarse por simples indicios o conjeturas y en fin, ha de estar suficientemente razonada”.

Debe comprenderse que no deberíamos discutir si existió o no duda que rompa la presunción de inocencia, lo que debemos discutir es que efectivamente se ha roto la presunción, y que es cierto y real que el documento presentado por la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA es falso. La teoría nos indica que no debemos romper la presunción con indicios o conjeturas, quién puede estar en contra de ello, lo que se debería discutir es que la presunción, aquí y ahora, no se ha roto por meras conjeturas o indicios, sino que existe la declaración del supuesto emisor del documento, quien ha señalado de forma tajante que la constancia es falsa.

También se ha citado a Juan Carlos Morón Urbina, copiando textualmente que:

“Si en el curso del procedimiento administrativo no llega a formar la convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”.

En el procedimiento administrativo sancionador debe analizarse, estimo sin temor a equivocarme, si se ha configurado o no una infracción. Si en dicho procedimiento se acredita que efectivamente se ha presentado un documento falso, por qué evitamos pronunciarnos escudándonos en argumentaciones previas que cuestionan la actuación de un funcionario, que finalmente, ilegalmente o no, tuvo razón en sus prejuicios. Lo que sí está claro es que la entidad debe sancionar o llamar la atención al presidente del comité especial, pero no estoy de acuerdo con exculpar al infractor por la falta del presidente.

Continúa la resolución en mayoría citando a diversos autores, y le tocó el turno a Agustín Gordillo, a quien citan con la siguiente frase:

“(…) es muy importante recordar que en la duda debe estarse a favor del administrado. Esto, que es un principio elemental de derecho, no siempre es tenido presente por lo funcionarios de las jerarquías inferiores o por algunos técnicos. En los casos ocurrentes su criterio de apreciación habrá de ser controlado en el aspecto indicado”.

La interrogante que me embarga es: ¿qué tiene que ver la cita con el caso concreto? ¿Acaso existe duda respecto a la falsedad del documento? ¿No es cierto que la Universidad  Peruana de Ciencias Aplicadas señaló que la constancia era falsa? ¿De qué duda estamos hablando? Creo que aquí sí hemos llegado a un punto extremo porque hemos perdido totalmente la idea de lo que son los Principios, las disposiciones normativas, los métodos o procedimientos para corregir excesos y las sanciones para lo que realmente están inmersos en un supuesto de infracción administrativa.

Finalmente, el colegiado en mayoría termina su fundamentación con una consideración inexplicable; y es como sigue:

“Consecuentemente, no habiéndose comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho necesario para la configuración de la infracción imputada, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Postor respecto de la materia denunciada, debiendo archivarse el expediente”.

Es decir, aquí, no se ha comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho; ¿Acaso, no se ha acreditado que se han presentado documentos falsos? Osea, la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas no existe, no vale, en todo caso, miente, porque si no se han presentado documentos falsos, entonces quiere decir que los documentos de las propuestas son verdaderos, incluso la constancia de estudios; una total inconsistencia.

Pero podemos estar equivocados, así que regresemos a la norma para verificar cuál es el supuesto de hecho al que hace alusión la cita del colegiado en mayoría. El literal i) del artículo 237 del Reglamento indican que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Si mi lectura jurídica es correcta, el supuesto de hecho es simple: (i)  Presentar documentos falsos o inexactos a la entidad, (ii) Presentar documentos falsos o inexactos al Tribunal; (iii) Presentar documentos falsos o inexactos al OSCE.

Si se acreditó, con la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, que existe un documento falso, entonces por qué no hemos dictado sanción al infractor. La norma no dice que el supuesto de hecho es que se presente documentación falsa o inexacta y que ésta haya sido descubierta por el órgano encargado de las contrataciones, o no merece sanción si la documentación falsa o inexacta ha sido descubierta por el comité especial o por algún otro funcionario distinto a quien debe llevar la fiscalización posterior. El hecho concreto es que existe una documentación falsa, ese es el supuesto de hecho que configura la causal para una sanción. No comprendo de donde hemos sacado una interpretación de lo previo (quien realizó la investigación, y cómo se realizó la investigación) para evitar una configuración de infracción administrativa.

Estoy sorprendido por la resolución que estoy comentando, y estoy seguro que el mensaje que se da a los infractores es que busquen deficiencias en el procedimiento previo para eludir una sanción, pues con ello puedes modificar el supuesto de hecho que es el que realmente debe verificarse.