La Contratación Estatal y la ley del embudo: “Lo ancho para el Estado, lo angosto para el contratista”

En la Ley de Contrataciones del Estado encontramos, supuestamente, la regulación que asegure la contratación eficiente de las entidades y el abastecimiento oportuno de los bienes, servicios u obras que necesitan para lograr los fines institucionales. Es evidente que el Estado necesita una regulación para realizar sus compras pues la discrecionalidad de los funcionarios o servidores encargados de materializarlas debe circunscribirse dentro de un marco legal claro y específico para evitar con ello que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.

No obstante lo importante de la regulación, también resulta importante pensar que, aún cuando la discrecionalidad está debidamente circunscrita, la arbitrariedad se impone, convirtiendo en letra muerta lo que supuestamente es obligatorio. ¿Qué ocurre cuando el Estado impone las reglas pero sólo cuando le brinda un beneficio, y cuando la perjudica la vulnera sin ningún reparo, incluso lo considera normal, lo peor de todo es que se vuelve tan tradicional que ya se considera como una especie de ilegalidad institucionalizada.

Aquí sólo voy a tocar algunos ejemplos, pero estoy seguro que el lector encontrará muchos supuestos más donde la ley se ha convertido en un verdadero carnaval de fiestas patrias debido a que sólo es un “saludo a la bandera”.

1.        La suscripción de los contratos:

El artículo 148 del Reglamento regula el procedimiento para la firma del contrato. En el numeral 1) señala que la Entidad debe citar al ganador de la buena pro dentro de los dos (02) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, y le otorgará un plazo no menor de cinco (05) ni mayor de diez (10) días hábiles. En dicho plazo el postor ganador de la buena pro deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

Bueno pues, lo que se ha regulado no necesariamente ocurre en la realidad. En efecto, la citación puede darse dentro de los dos días hábiles, pero también sucede que no siempre se respeta dicho plazo y la Entidad cita al tercer, cuarto, quinto o el día que mejor se le antoja. La sanción por la demora: ninguna. Es decir, tienes un buen incentivo para “discrecionalmente” tomarte tu tiempo, porque si  te pasas del tiempo, no existe ningún tipo de sanción; es más, el ganador de la buena pro está desesperado que cuando recibe la citación lo que menos piensa es en quejarse o denunciarte.

Luego de la tortura de la citación llega la pesadilla de la suscripción. Entregas los documentos y suscribes el contrato. Se supone que la Entidad debe suscribir en el mismo plazo el contrato, pero qué ocurre, pues como quien firma no está seguro de lo que firma, hace visar a todos los funcionarios de menor rango el contrato, así, visa el jefe de logística, el jefe de administración, el jefe de presupuesto, en algunos casos el área usuaria, el jefe de jurídica, el secretario general, etc.

Como puede observarse, la burocracia hace que el contrato sea suscrito por la entidad en veinte (en el mejor de los casos) treinta o cuarenta días. ¿Alguien dice algo? Nadie. La razón: Estás feliz con tu contrato. La frescura máxima es que cuando te entregan la copia del contrato, a éste se le ha consignado, sin ningún reparo, la fecha límite para la firma (quinto o décimo día, según el plazo otorgado). Como verifican, no existe ninguna sanción para esta ilegalidad institucionalizada. Pero si el ganador se demora un día, entonces NO se suscribe el contrato y te denuncian al OSCE para sanción administrativa. La pregunta es: ¿A quién denunciamos y ante quien denunciamos la demora de la entidad? Peor aún, ¿cuál es la sanción que le aplicarán a la Entidad?

Ahora bien, lo peor no está en la demora sino que si el plazo de ejecución comienza a computarse al día siguiente de la firma, entonces el contratista tiene un retraso de veinte, treinta o cuarenta días. ¿La Entidad le reconoce la demora? No puede, sabe que debe, pero no puede, porque si lo hace reconocería que no firma los contratos en el plazo que la norma señala. Pero si el contratista no cumple, entonces requerimiento notarial bajo apercibimiento de resolución del contrato por incumplimiento. No parece algo extraño e injusto. Esta situación ni siquiera considera el costo financiero de tener un documento firmado por una sola de las partes, como podría ser el mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento, porque ésta no es gratis, el banco no te regala esta fianza, te cuesta. Si está a punto de vencer la fianza, tienen el tino de pedirte que la renueves o no tienes el contrato, osea, esto es el colmo de la “discrecionalidad”.

La situación de incertidumbre que tiene el particular es muy grande porque no puede apelar, sea porque no es un objeto de cuestionamiento en la vía administrativa, sea porque ya vencieron los días para cuestionar en apelación, como sea, por este canal, no puedes navegar. Pero entonces ¿podrías recurrir a un arbitraje? Tampoco porque no tienes un contrato suscrito. ¿Quién te puede defender? Aquí sí podríamos gritar: “El chapulín colorado”.

2. La emisión de la conformidad y el pago:

El artículo 181 del Reglamento estipula que la entidad pagará en el plazo que se señale en las Bases, es decir, no hay plazo en la ley, sino que se consignará en las bases. Pero como antes del pago necesitamos la conformidad, a reglón seguido se dispone que la conformidad se dará en un plazo que no excederá los diez (10) días calendarios de recibidos los bienes o prestado el servicio.

En la realidad operativa, es muy difícil (por no decir imposible) que este plazo se cumpla. La conformidad puede durar días, semana y meses, hay caso que duran años. Si la conformidad se demora, el pago se demora. Una vez que cuentas con la conformidad (sea que los funcionarios hayan hecho su trabajo, sea que hayas sobornado a alguno para que lo saque) llega el otro problema: el pago. Éste, también se demora, no sabemos si por hobbie, por volumen de trabajo o porque es necesario para que alguien aporte un cariño. También puede demorar días, semanas, meses y años.

Lo curioso es que para generar el devengado a la prestación es indispensable presentar una factura, que si no es cancelada implica que el acreedor de la entidad tiene que sacar de su patrimonio el monto del impuesto general a las ventas para dárselo a la SUNAT. Ilógico no les parece, tenemos que entregar al Estado (SUNAT) algo (IGV) que el Estado (la Entidad Pública), no ha cancelado todavía. Lo increíble es cuando la Entidad que contrata es la SUNAT, porque no paga y encima te quiere cobrar el IGV.

3. Las penalidades:

La penalidad sí está institucionalizada de forma desigual en la compra pública, máxime si se reconoce todas las demoras burocráticas que debe sufrir el particular. Mientras que el particular, por demorarse en ejecutar su prestación, es sometido a una fórmula para determinar la penalidad diaria, la cual es bastante alta, el Estado, si se demora en los pagos sólo debe pagar un interés legal, que es un chiste a la justicia. Ahora bien,  si pagara, bueno, sería algo, porque nunca se paga, y tampoco se reclama porque el particular está tan desesperado por cobrar que le perdona todo con tal de tener el dinero y poder cancelar todas las deudas de inversión que tuvo que hacer antes de contratar con el Estado.

CONCLUSIONES PARCIALES:

Queda claro que la normativa incentiva que la entidad incumpla porque no existe sanción efectiva por la demora. Asimismo, que no les importa respetar la ley y los particulares no reclaman (pueden quejarse internamente, y preocuparse) porque ven esto como algo “fresco” pero normal.

Estoy de acuerdo con perseguir con dureza a los malos contratistas, y sancionarlos de forma ejemplar, pero también creo que debe cumplirse la ley porque sino, como dicen los doctrinarios, la discrecionalidad se ha vuelto una arbitrariedad y la entidad tiene el campo libre para hacer y no hacer lo que le da la gana.

Queda en el ámbito de cada uno, encontrar y analizar más de estos supuestos, así podríamos tratar de mejorar nuestra alicaída normativa de compra pública, que por cierto se modificará pronto. Sólo espero que no se cambie moco por baba.

CIM

¿EL COMITÉ ESPECIAL TIENE DISCRECIONALIDAD PARA CONSIDERAR UNA PROPUESTA ECONÓMICA INVÁLIDA POR NO RESPETAR LOS PARÁMETROS RACIONALES DEL VALOR REFERENCIAL?

Hoy estuve revisando una resolución antigua del Tribunal, que data del año 2008, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento. Esta resolución analiza una impugnación en un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa, en su forma electrónica. El impugnante fue el ganador de la buena, situación que con la actual legislación no podría darse, pero eso no es lo que me sorprendió, sino los argumentos que se utilizaron para darle la razón a quien cuestionó el otorgamiento de la buena pro, de su buena pro.

Antes de comentar la resolución debo advertir que no he tenido acceso al expediente y que los datos y argumentos que citaré son extraídos íntegramente del texto de la propia resolución.

La Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. convocó una licitación, por relación de ítems, bajo la modalidad de subasta inversa electrónica para la adquisición de cables y conductores, por un valor de US$ 5’ 709, 412. 13 (Cinco millones setecientos nueve mil cuatrocientos doce con 13/100 Dólares Americanos). La empresa CONDUCTORES Y CABLES DEL PERU SAC obtuvo la buena pro en el ítem 13, con una oferta económica US$ 10,560.00 (Diez mil quinientos sesenta con 00/100 Dólares Americanos). Ahora bien, el valor referencial de dicho ítem fue de US$ 111,009.50 (Ciento once mil nueve con 50/100 Dólares Americanos). Como puede advertirse, existe una gran diferencia entre el precio “base” que mandó el proceso y el precio adjudicado finalmente.

La empresa “ganadora” de la buena pro, procedió con impugnar la buena pro, solicitando la nulidad del acto de otorgamiento, argumentando para ello que en uno de los lances había cometido un error involuntario al ingresar el precio en el sistema electrónico.

“Así resultó que de haber introducido la cifra US $ 101 740.00 en el lance N.º 36, pasó a ofertar en el lance N.º 38 la cifra de US $ 10 560.00 dólares americanos, cuando en realidad debió ofertar el primer monto ofertado”.

Señaló que pese a que existió un vicio en la voluntad el comité especial le otorgó la buena pro. Asimismo, indicó que publicado el resultado cursó carta a la Entidad informando del error cometido.

Finalmente, afirmó que:

“La Entidad al adjudicarle la Buena Pro debió tener en cuenta que su oferta económica para el referido ítem se encuentra por debajo del análisis de mercado efectuado para tal efecto, puesto que existen 21 ofertas cuyas ofertas superan los US $ 100 000.00 dólares americanos, siendo la suya diez veces inferior, por lo que resulta claro que no ofertó un precio real y que dicha oferta se debió a un error propio de la modalidad electrónica de contratación”.

Sobre la argumentación de la empresa impugnante, quien extrañamente era el ganador de la buena pro, no resulta raro que formule su defensa afirmando un vicio en la voluntad y que la entidad debió revisar la “coherencia” de su propuesta económica, y ello porque es lo único que puede utilizar a su favor. Lo extraño, por otro lado, fue el razonamiento que utilizó el Tribunal para darle la razón; razones que paso a exponer brevemente, citando las partes pertinentes de la resolución con pequeños comentarios, necesarios creo yo, por el mensaje que se le brinda a los operadores del derecho.

El Tribunal, señala que el objeto que analizará si el otorgamiento de la buena pro vulnera los principios de transparencia, moralidad y libre competencia. Esta afirmación la extraigo de la siguiente cita:

“En esa línea argumental, se advierte que el postor CONDUCTORES Y CABLES DEL PERÚ S.A.C. ha sustentado y fundamentado un supuesto agravio que atentaría contra su estabilidad económica, el mismo que deberá ser analizado y merituado por este Colegiado, a efectos de determinar si, efectivamente, el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 13 a su favor, atentaría contra las disposiciones que rigen los Principios de Transparencia, Moralidad y de Libre Competencia”.

Sobre este punto estimo que estamos un poco equivocados al establecer el objetivo del análisis, y me explico citando los principios que estuvieron vigentes en ese momento y son mencionados:

El Principio de Transparencia, que no ha variado, señala que:

“Toda adquisición o  contratación deberá  realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

Aquí, hasta donde se puede leer de la Resolución, no se cuestiona que se haya ocultado información a los postores, es más en una subasta inversa electrónica la seguridad la otorga el propio sistema pues el comité especial no realiza ningún acto, salvo el otorgamiento de la buena pro. En ese caso, si el sistema electrónico está sujeto y respeta su marco normativo, los cuales resultan objetivos y accesibles a los postores, por qué existiría con el otorgamiento una vulneración a este principio. Este principio protege a los administrados de la entidad o el comité cuando éstos realizan acciones que no son conocidas, cuando los criterios de calificación no son objetivo, y qué más objetivo que otorgar una prelación de acuerdo con el monto ofertado pues no existe evaluación técnica. Hasta donde puedo verificar no existe ninguna vulneración a este principio.

El Principio de Moralidad, que no ha variado, establece que:

“Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

Hasta donde leí, en la argumentación no existe ningún cuestionamiento a la honradez de los funcionarios o la veracidad o intangibilidad o la justicia o probidad de alguna de las conductas, situación que por demás sería inapropiada debido a que aquí el sistema electrónico es quien asigna el orden de los postores de acuerdo con las mejoras de precios que ellos mismos realizan. Si eso es así, entonces dónde está la vulneración al Principio de Moralidad. ¿Acaso existe un inmoral dentro de los miembros del comité especial o la Entidad o el sistema electrónico es inmoral?

El Principio de Libre Competencia, que ha variado en la redacción pero no en el sentido, señalaba que:

“En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

Aquí no existió ninguna limitación de competencia, todos los postores pudieron concurrir y compitieron hasta el lance 38, según información de la propia resolución analizada. Las disposiciones de las bases para la prelación de las propuestas económicas son iguales para todos los procesos bajo esta modalidad, es decir, mejor puesto a menor precio. No existe, creo yo, ninguna limitación a la competencia. ¿Encontramos en las bases alguna disposición que limite o no fomente la competencia? Si la encontramos, entonces deberíamos cambiar la legislación propiamente dicha de la subasta inversa electrónica.

Líneas seguidas, el Tribunal cambia de sentido y señala que el objetivo ya no se centra en los principios mencionados, sino en:

“Conforme con los antecedentes expuestos, se observa que el asunto materia de controversia consiste en determinar si la decisión de La Entidad de otorgar la Buena Pro del ítem 13 a favor del postor impugnante a pesar de haber presentado una oferta económica por debajo del valor real de mercado y del valor referencial, producto de un error, se ajusta a lo previsto en las Bases, así como a lo dispuesto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”.  

Evidentemente aquí sí acierta el colegiado porque el punto en controversia es analizar si la oferta económica se configura como un error, y si ese error es relevante, pero también si el otorgamiento a una oferta económica por debajo del valor real de mercado y del referencial se ajusta a las bases y lo dispuesto en la normativa de contratación pública.

En otro punto de los considerandos, el Tribunal hace referencia a los principios antes descritos y al valor referencial del ítem en cuestión, el cual tuvo un valor de US$ 111, 009.50 dólares americanos; y sobre éstos infiere que:

“no es correcto, justo ni razonable que La Entidad pretenda beneficiarse en desmedro de la economía del postor recurrente, amparándose en un vicio de la manifestación de voluntad del acotado postor debido a un error en la consignación de su oferta económica, sumado a ello la falibilidad propia que pueda generar la contratación de varios ítems a la vez -como bien se pudo apreciar en el presente caso- mediante un sistema electrónico, máxime si se ha comprobado que el monto real de mercado del bien en cuestión supera en demasía la oferta económica errada propuesta por éste”.

Aquí me hago la siguiente pregunta: ¿Por qué se argumenta que la Entidad pretende beneficiarse en desmedro de la economía del postor? ¿Acaso el precio y el lance electrónico no fueron establecidos por el mismo postor? Si el error, que sí existe, es imputable al postor, ¿por qué inferimos que la Entidad es la que se pretende beneficiar como si ésta lo hubiera propiciado? El término utilizado en su forma más peyorativa, nos induce a pensar que aquí la Entidad ocultó información, escondió criterios de calificación o modificó la prelación o el monto a propósito, situación que está descartada, y ello porque no se ha mencionado en el texto de la resolución ningún componente que sustente lo que estaríamos dando a entender.

De otro lado, se asegura que el error en el vicio de la voluntad no puede generar derecho en este caso porque es posible que nos equivoquemos en una contratación de varios ítems en una subasta inversa electrónica. La pregunta es ¿cómo se ha demostrado la complejidad de la contratación? ¿Simularon una contratación en la audiencia pública? Asimismo, se afirma que el precio ofertado está muy por dejado del precio real del mercado. Aquí sí debemos detenernos a pensar si en este caso tenemos la facultad para decirle al sistema que filtre los precios que están por debajo del precio de mercado; ¿cuándo está por debajo del mercado? ¿Cuándo hay que establecer un límite razonable? ¿La subasta inversa permite que se establezcan límites a las propuestas? ¿La resolución está diciendo – para el caso concreto – que no se sigan las reglas del proceso, de la Ley y la conclusión del sistema porque el precio está muy bajo? ¿Qué hubiese interpretado si el monto no fuera tan grosero, sino sólo por unos quinientos dólares? ¿También estaría por debajo del precio de mercado?

Pero lo más curioso, extraño y casi de fantasía es el considerando siguiente, el cual castiga a los miembros del comité especial:

“En atención a lo manifestado, corresponde comunicar los hechos expuestos al Órgano de Control Institucional de La Entidad o la dependencia que haga sus efectos, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas correctivas pertinentes, para que en lo sucesivo no se cometan tales irregularidades en el desarrollo del proceso de selección”.

Y sustenta esta conclusión sobre la base de este considerando:

“Finalmente, es necesario manifestar que toda discrecionalidad por y para ser tal, tiene necesaria y obligatoriamente límites, dado que sin ellos sería arbitrariedad. Por lo tanto, se afirma que no puede existir proceso de selección sin obediencia a los principios que rigen la contratación pública y, que éstos no pueden existir sin la concurrencia del mayor número de postores, cuyas condiciones no comprometan la viabilidad del mantenimiento de las propuestas a ser presentadas”.

Lo que estoy leyendo es casi impensable, es decir, el órgano rector señala que lo ocurrido es una irregularidad. ¿Es efectivamente una irregularidad o se trató de una aplicación directa de la normativa? El sistema electrónico automáticamente coloca el orden del postor de acuerdo con el monto ofertado, no puedes conversar con el sistema.  Otra pregunta que me hago es si el comité especial tenía la discrecionalidad para decidir la invalidez de la propuesta económica y retirar la buena pro, aún cuando se trata de un error. De acuerdo con la cita precedente, pareciera que el Tribunal interpreta que el Comité Especial tenía discrecionalidad para decidir otorgar o no una buena pro porque el precio parecía mucho más bajo en comparación con el resto de postores, pero deteniendo la carrera debemos preguntarnos si descalificar así una propuesta aún cuando la normativa señala que debe otorgarse no sería efectivamente una arbitrariedad, no estaríamos saltándonos las normas sobre nuestro subjetivo criterio, ¿cuál es el fundamento legal para anular así la propuesta? ¿Los Principios?

Aquí el error es grosero y se evidencia que el monto no corresponde a la realidad de los hechos, pero de allí a “interpretar” que debe limitarse la discrecionalidad y que por ello hay que comunicar los hechos a la OCI para que estas ¿irregularidades? no  vuelvan a ocurrir es un atrevimiento jurídico total. Asimismo, qué hubiese pasado si invalidaban la propuesta, no correríamos el riesgo que la misma OCI, que ahora recibe el encargo del Tribunal, no haya interpretado los contrario, quién sabe porque la aplicación directa y literal de la norma es el criterio preferido de quienes tienen a su cargo el control posterior.

Estimo que la Entidad debió declarar la nulidad del proceso, pero el Comité Especial no puede estar inmerso en este tipo de cuestionamientos. Es real y razonable que no se contrate con alguien que evidentemente va a incumplir, pero decir que yo, quien no generé la oferta, me quiero aprovechar, eso es otra cosa, e inaceptable. La pregunta es si la Entidad quiso aprovecharse o simplemente cito y conminó a la suscripción de un contrato con un monto que fue ofertado libremente, con errores, pero nadie lo obligó a dicha oferta. Me pregunto, si esto hubiese ocurrido en un proceso tradicional, con el mismo error grosero, habríamos interpretado lo mismo, considerando que actualmente no existe ningún límite inferior y si el postor quiere puede poner una propuesta ridícula. ¿Habríamos eliminado la propuesta por ser ésta muy por debajo del mercado, según el valor referencial y la comparación con las otras propuestas? Acaso el hecho de hacer un propuesta electrónica y otra física cambia la naturaleza de la diligencia que debemos tener al participar en un proceso de selección.

Me queda claro que no debió suscribirse el contrato, pero la argumentación del Tribunal implica que el comité especial es discrecional para determinar cuándo una propuesta económica está fuera del parámetro del mercado, aún cuando la norma indica que no existen límites inferiores.

CIM

Resolución 1167-2011-TC-S2: “La forma sobre el fondo, pero qué forma y qué fondo”

Revisando algunas resoluciones emitidas por el Tribunal me encontré con la 1167-2011, referida a un procedimiento administrativo sancionador por presentación de documentación falsa en un proceso de selección. Esta resolución decidió, por mayoría, que un postor, pese a que se acreditó la falsedad de un documento no era pasible de una sanción administrativa de inhabilitación porque quien realizó la fiscalización posterior de la documentación de la propuesta no fue el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, sino el presidente del comité especial.

Los argumentos, estimo, son equivocados por donde se analice, es más pareciera que se profundizó sólo en el tema formal y de procedimiento antes que la configuración misma del supuesto de hecho que implica la infracción administrativa. A fin de probar lo que pienso resumiré en breves palabra, con cargo a que los lectores realicen su propia investigación, lo que aconteció en el procedimiento. Asimismo, debo advertir que los datos que se detallarán son extraídos de la Resolución 1167-2011-TC-S2.

En la Licitación Pública 001-2010-CE-MDP, el postor CONSTRUCCIONES CIVILES SA presentó su propuesta técnica, y en ella se adjuntó la constancia de estudios denominado: “Diplomado” supuestamente expedido por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, a favor de LUIS ATILIO ARISMENDIZ MORALES. No obstante, que no existían dudas para realizar una fiscalización durante el proceso de selección, el presidente del comité especial, según información de la propia resolución, solicitó a la universidad que verificara la autenticidad de este documento, la misma que indicó que ésta – la constancia – era falsa. Cabe precisar que la confirmación de que el documento presentado era falso ocurrió dos días útiles después de producida la descalificación de la propuesta técnica. Es decir, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas respondió que la constancias era falsa después de ya se había adoptado una decisión de considerar falso el documento.

Ahora bien, hay que reconocer que el comité especial, específicamente el presidente de éste, decidió, sobre la base de una presunción que el documento era falso, por lo que realizó una fiscalización durante el proceso y sin tener la certeza que lo era, descalificó la propuesta, sin embargo, su presunción no estaba equivocada pues, efectivamente, quien emitió el documento (la universidad) confirmó sus sospechas.

La Sala 2 del Tribunal realizó, en mayoría, un análisis totalmente, a mi parecer, desviado del asunto central pues, en lugar de verificar si se produjo o no un supuesto de hecho que merecía una sanción administrativa; en este caso la presentación de documentación falsa en un proceso, circunscribió todo su arsenal jurídica en cuestionar la actuación del presidente del comité especial, argumentando, hasta el cansancio, que éste no estaba facultado para realizar una fiscalización posterior y que durante el proceso los documentos del postor están sujetos a la protección de la presunción de veracidad y que no existían indicios razonables para dudar de su veracidad. Para demostrar lo que señaló voy a citar algunos pasajes de la resolución:

Sobre la actuación del presidente del comité especial, el colegiado, en mayoría, señaló lo siguiente:

“Con relación a este hecho, se evidencia que el Presidente del Comité Especial realizó actuaciones destinadas a verificar ciertos documentos relacionados al Postor, sin contar con facultades para realizar dichos actos.

En este sentido, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento  Administrativo General, Ley № 27444, consagra el Principio de Legalidad según el cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas  y de acuerdo a los fines para los que les fueron conferidas.

Esto quiere decir, a las autoridades administrativas se les exige formalmente someterse a lo especificado por el procedimiento, dentro de las materias de su competencia y bajo los límites de su actuación, de acuerdo al mandato legal que le confiere facultades para una determinada función”.

Aquí no hay duda que el colegiado tiene razón, pues las disposiciones legales son claras al establecer cuáles son las facultades y límites que tienen los funcionarios y servidores públicos, quienes están sujetos al Principio de Legalidad; esto es, sólo pueden hacer lo que les está permitido por el cuerpo normativo y no pueden excederse. No hace falta hacer citas doctrinarias para acreditar lo que se consignado, existen abundante texto y jurisprudencia que respaldan dicha afirmación.

Aún cuando es cierto lo que señala la resolución en mayoría estimo que, en todo caso, debió sancionarse al presidente del comité especial por atribuirse facultades que la ley no le otorga, es decir, internamente la entidad debió llamar la atención por ejecutar una conducta que no estaba permitida, pero bajo ningún concepto válido, creo, debido utilizarse la falta administrativa para ocultar o no analizar si el supuesto de hecho sancionable por la ley había ocurrido; esto es, si se presentó o no un documento falso durante el proceso de selección.

Por otro lado, la resolución en mayoría se esfuerza por demostrar que la propuesta de la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA estuvo protegida por la presunción de veracidad y que la Entidad debió creer en ella, pues no existía ningún indicio o justificación que ameritara una fiscalización durante el proceso de selección. Esta interpretación se desprende de la siguiente fundamentación:

“Según se advierte de las normas anteriormente glosadas, las Entidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce”.

“En ese sentido, el Comité Especial no está facultado para realizar acciones de fiscalización previa, y más aún sin que exista un indicio razonable y suficiente que limite la aplicación de la presunción de veracidad con la que cuentan dichos documentos”.

Aún cuando sea correcto lo que se dijo; y que efectivamente, el presidente del comité especial no tenía ningún indicio para “investigar” los documentos de la propuesta, la indicada “investigación” confirmó que uno de los documentos presentados eran falsos. Si existió o no justificación para realizar una fiscalización durante el proceso; si existió o no un respeto por la Presunción de Veracidad; si se excedió o no el presidente del comité especial en ejercer sus funciones, no desecha que la conducta tipificada como infracción administrativa sancionable haya ocurrido en la realidad de los hechos. Lo real, auténtico y verificable es que la constancia presentada por el postor era y sigue siendo falsa.

Posteriormente, creo para tratar de justificar el sentido de la resolución, se citaron a diversos autores, sin embargo creo que sus palabras, frases y opiniones se sacaron de contexto. Así, en una de las citas se comentó que García de Enterría había señalado lo siguiente:

“Con relación a lo anterior, Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández en su “Curso de Derecho Administrativo” en lo relativo al principio de legalidad y las facultades de la administración indica que “(…) Las potestades administrativas ni son, ni pueden lógicamente ser, ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y en su contenido, y que sobre esta limitación se articula una correlativa situación jurídico-activa de los ciudadanos”.

Con esta cita, lo único que logran respaldar es que el presidente del comité especial actuó fuera de las facultades que le otorga la normativa de contratación pública; y ello es evidente pues, en efecto, las potestades administrativas deben tener un límite para proteger el derecho de los administrados. Si hay excesos debe sancionarse a quien comete el exceso, así creo que debe funcionar el sistema, y en eso estoy totalmente de acuerdo, pero si la cita forma parte de un  paquete argumentativo para indicar que no existió la presentación de documentación falsa, entonces no estoy de acuerdo, y me alegra no estar de acuerdo.

En uno de los considerandos se indica que “existe un duda razonable en la actuación del presidente del comité especial”; no obstante, por qué estamos centrando nuestro razonamiento en el comportamiento de un funcionario público, el que debe, sin duda, ser sancionado, y perdemos de vista lo importante que debe ser más sancionado aún: la presentación de un documento falso.

Pero lo increíble no queda allí debido a que en el considerando 25 de la Resolución el colegiado en mayoría hace un atrevido llamado a la moralidad, y es el siguiente:

“En este sentido, para determinar la responsabilidad de un administrado se deben analizar todas las circunstancias que rodean el caso de manera integral, de tal modo que se produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logré desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege”.

Es decir, aquí el infractor – ojo, no el supuesto infractor, aquí ya se estableció de forma contundente que es un infractor -  está protegido; y por qué, porque durante el proceso de selección no habían circunstancias que ameritaran romper la presunción de inocencia; presunción que en el momento del procedimiento sancionador ya estaba rota con la confirmación de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; y es en ese momento que se debe analizar la configuración de la conducta que merece una sanción.

Se cita, para sustentar que no existió duda razonable, a Alejandro Nieto; quien en una de sus obras señaló que:

“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos abre el camino para el análisis del proceso de destrucción de la presunción de inocencia, siempre posible (en cuanto que es de mero iuris tantum), pero que, como mínimo, ha de suponer la prueba de los hechos constitutivos, y de los elementos integrantes del tipo, no puede realizarse por simples indicios o conjeturas y en fin, ha de estar suficientemente razonada”.

Debe comprenderse que no deberíamos discutir si existió o no duda que rompa la presunción de inocencia, lo que debemos discutir es que efectivamente se ha roto la presunción, y que es cierto y real que el documento presentado por la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA es falso. La teoría nos indica que no debemos romper la presunción con indicios o conjeturas, quién puede estar en contra de ello, lo que se debería discutir es que la presunción, aquí y ahora, no se ha roto por meras conjeturas o indicios, sino que existe la declaración del supuesto emisor del documento, quien ha señalado de forma tajante que la constancia es falsa.

También se ha citado a Juan Carlos Morón Urbina, copiando textualmente que:

“Si en el curso del procedimiento administrativo no llega a formar la convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”.

En el procedimiento administrativo sancionador debe analizarse, estimo sin temor a equivocarme, si se ha configurado o no una infracción. Si en dicho procedimiento se acredita que efectivamente se ha presentado un documento falso, por qué evitamos pronunciarnos escudándonos en argumentaciones previas que cuestionan la actuación de un funcionario, que finalmente, ilegalmente o no, tuvo razón en sus prejuicios. Lo que sí está claro es que la entidad debe sancionar o llamar la atención al presidente del comité especial, pero no estoy de acuerdo con exculpar al infractor por la falta del presidente.

Continúa la resolución en mayoría citando a diversos autores, y le tocó el turno a Agustín Gordillo, a quien citan con la siguiente frase:

“(…) es muy importante recordar que en la duda debe estarse a favor del administrado. Esto, que es un principio elemental de derecho, no siempre es tenido presente por lo funcionarios de las jerarquías inferiores o por algunos técnicos. En los casos ocurrentes su criterio de apreciación habrá de ser controlado en el aspecto indicado”.

La interrogante que me embarga es: ¿qué tiene que ver la cita con el caso concreto? ¿Acaso existe duda respecto a la falsedad del documento? ¿No es cierto que la Universidad  Peruana de Ciencias Aplicadas señaló que la constancia era falsa? ¿De qué duda estamos hablando? Creo que aquí sí hemos llegado a un punto extremo porque hemos perdido totalmente la idea de lo que son los Principios, las disposiciones normativas, los métodos o procedimientos para corregir excesos y las sanciones para lo que realmente están inmersos en un supuesto de infracción administrativa.

Finalmente, el colegiado en mayoría termina su fundamentación con una consideración inexplicable; y es como sigue:

“Consecuentemente, no habiéndose comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho necesario para la configuración de la infracción imputada, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Postor respecto de la materia denunciada, debiendo archivarse el expediente”.

Es decir, aquí, no se ha comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho; ¿Acaso, no se ha acreditado que se han presentado documentos falsos? Osea, la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas no existe, no vale, en todo caso, miente, porque si no se han presentado documentos falsos, entonces quiere decir que los documentos de las propuestas son verdaderos, incluso la constancia de estudios; una total inconsistencia.

Pero podemos estar equivocados, así que regresemos a la norma para verificar cuál es el supuesto de hecho al que hace alusión la cita del colegiado en mayoría. El literal i) del artículo 237 del Reglamento indican que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Si mi lectura jurídica es correcta, el supuesto de hecho es simple: (i)  Presentar documentos falsos o inexactos a la entidad, (ii) Presentar documentos falsos o inexactos al Tribunal; (iii) Presentar documentos falsos o inexactos al OSCE.

Si se acreditó, con la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, que existe un documento falso, entonces por qué no hemos dictado sanción al infractor. La norma no dice que el supuesto de hecho es que se presente documentación falsa o inexacta y que ésta haya sido descubierta por el órgano encargado de las contrataciones, o no merece sanción si la documentación falsa o inexacta ha sido descubierta por el comité especial o por algún otro funcionario distinto a quien debe llevar la fiscalización posterior. El hecho concreto es que existe una documentación falsa, ese es el supuesto de hecho que configura la causal para una sanción. No comprendo de donde hemos sacado una interpretación de lo previo (quien realizó la investigación, y cómo se realizó la investigación) para evitar una configuración de infracción administrativa.

Estoy sorprendido por la resolución que estoy comentando, y estoy seguro que el mensaje que se da a los infractores es que busquen deficiencias en el procedimiento previo para eludir una sanción, pues con ello puedes modificar el supuesto de hecho que es el que realmente debe verificarse.

CONCERTACIÓN DE LAS ASEGURADORAS: SECRETO DE DOMINIO PÚBLICO

El diario El Comercio nos ha dado la siguiente noticia:

“Un año antes de que se cumpla una década desde la infracción, la Corte Suprema de la República confirmó la sanción que Indecopi impuso en el 2003 a siete aseguradoras y a la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (Apeseg) por haber concertado los precios del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) entre diciembre del 2001 y febrero del 2002.

De acuerdo con lo informado ayer por Indecopi, la más alta instancia del Poder Judicial concluyó que, efectivamente, Pacífico, Generali, La Positiva, Mapfre, Rímac, Royal & SunAlliance y Sul América infringieron el Decreto Legislativo 701, que sanciona las prácticas restrictivas de la libre competencia, al acordar fijar en US$60 el precio del SOAT, que empezaba a ser obligatorio para los vehículos particulares.

Las multas que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual les impuso en el 2003, que fueron apeladas por las aseguradoras y que ahora han sido confirmadas por la Corte Suprema, ascienden a 235 UIT, es decir, S/.846 mil”.

Sobre este punto es importante analizar si el monto de la multa incentiva realmente a no cometer este tipo de concertaciones, las cuales por cierto no son extrañas en un oligopolio donde la oferta se concentra en pocas empresas. Si eso ocurre en el mercado privado, por qué no pensar – con justa razón – que este oligopolio no se reparte el mercado cuando las entidades públicas deben contratar los seguros patrimoniales o el SOAT.

Es evidente que las aseguradoras van a argumentar que todo lo que se dice es falso y que se aprueban tarifas referenciales, y eso es totalmente lógico debido a que resultaría tonto pensar que en las investigaciones todos señalen: “Sí, nos pusimos de acuerdo, pero no nos dimos cuenta”; cuando en este negocio es fácil acordar un precio general y transversal, sin que medien condiciones de eficiencia, sino simplemente el capricho de unos cuantos.

Tal vez las sanciones deben ser más drásticas para que antes de concertar un precio se piense que más caro es pagar una multa por concertar que aceptar las reglas de la oferta y la demanda; que las ganancias de la concertación sean más bajas que las ganancias de aceptar las condiciones de mercado. En un esquema de “razonabilidad” en la que nos solemos mover para no perjudicar – demasiado – a las empresas, solemos olvidar que quien asume las consecuencias es el consumidor, quien se encuentra verdaderamente desprotegido, por la asimetría, frente a las aseguradoras; y que para éstas el monto de 846 mil soles es una cosquilla en sus balances que pueden asumir con tranquilidad después de haber ganado más de lo que debían.

A veces es mejor poner un buen ejemplo que duela y marque el camino que todos deben seguir; es decir, alguien tiene que pagar para demostrar que fastidiar al consumidor (sea público o privado) tiene una consecuencia drástica.

Otro punto importante es verificar que una justicia como ésta que espera diez años para aclarar una situación jurídica es realmente ineficiente por donde la mires y mientras tanto las investigadas, imputadas, denunciadas o como quieras llamarlas, siguen haciendo de las suyas.

CIM

EL CRITERIO DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE ESTABLECER SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Una irrazonabilidad razonable

El día de hoy, jueves 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha emitido la Resolución 2320-2010-TC-S4, mediante el cual se sanciona a la empresa NATURAL ALIMENTOS PROCESADOS E.I.R.L., por presentar documentación falsa en un proceso de selección; específicamente falsificar la Resolución Directoral 1080/2008/DIGESA/SA, la que aparentemente le otorgaba una habilitación sanitaria, documento obligatorio en la Licitación Pública 007-2008-CE/MDE/LC.

Sobre el particular, no resulta trascendente analizar si esta empresa presentó o no documentación falsa pues, a mi parecer, el Tribunal encontró los elementos de juicios suficientes para determinar la infracción administrativa. Lo que llama la atención es siempre el párrafo casi final de todas las resoluciones de sanción, aquella referida a la gradualidad de la sanción.

En el considerando 10 de la mencionada resolución se concluye que se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el postor y la conducta prevista en la norma como infracción, y que el postor es el autor. Asimismo, el considerando 14 el colegiado afirma que la naturaleza de la infracción reviste una considerable gravedad pues vulnera el Principio de Moralidad y veracidad, y la fe pública, los cuales son bienes jurídicos merecedores de protección especial pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la administración pública y los administrados. De otro lado, el considerando 15 señala que “el daño causado surge con la sola configuración de la causal tipificada como sancionable, puesto que el solo hecho de establecer causales de aplicación de sanción supone que su realización conlleva un menoscabo o detrimento  en los fines de la entidad. Finalmente, el considerando 18 señala que “es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal (…) que tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado (…)”.

Con los considerandos que acabo de mencionar, estoy completamente seguro que el lector diría que la empresa infractora está más muerta que viva para la contratación pública y que todo hace presumir que se llevará la máxima sanción posible, no sólo porque uno no falsifica este tipo de documentos por casualidad, sino con intención clara de poder participar y obtener la buena pro de un proceso, aún cuando no cumpla con los requisitos mínimos obligatorios.

Sin embargo, en el considerando 16 el Tribunal, al analizar la conducta procesal, señala que el postor no hizo los descargos dentro del plazo concedido (hubiese sido interesante leer  algún descargo, no porque crea que pueda ser razonable, sino que, seguramente, sería jocoso) y que  a favor del postor juega que no tiene antecedentes por este tipo de infracción; y en el considerando 17 expone la teoría del Principio de Razonabilidad, consignada en la Ley 27444, por lo que se le impone una sanción de 8 meses de inhabilitación. Cabe señalar que el colegiado aplicó la normativa anterior y las sanciones consignadas en el anterior  Reglamento.

Lo que quiero hacer  ver es que en realidad no tenemos un parámetro para graduar las sanciones administrativas, y nos estamos basando simplemente en repetir un discurso teórico sin analizar el componente fáctico de la intencionalidad, y la naturaleza de la propia infracción, aún cuando en los considerandos se haya mencionando.

Tenemos que el colegiado determina una gravedad trascendente pues implica vulneración de bienes jurídicos que merecen protección especial, hace referencia a que además de una infracción administrativa es un ilícito penal (tanto así que comunica al Ministerio Público); asimismo, concluye que existe daño sólo con la configuración de la causal y que existe relación entre la comisión y el postor, quien es el autor, sin considerar que no presentó descargo alguno durante el procedimiento sancionador. Pese a este análisis el Tribunal le impone una sanción mediana, estimo, de 8 meses de los 12 que tiene como máximo, y el único atenuando es que no tiene antecedentes y hay que ser razonable.

Estimo que el Tribunal debió considerar no si era primerizo o reincidente, sino la naturaleza de la propia infracción, como lo manifestó, y si este tipo de infracción pueden ser cometidas involuntariamente o por errores de interpretación o porque no tuvo control del documento presentado o si éste fue facilitado por un tercero, que ocurre con los documentos del personal propuesto que son facilitados por éstos. En este supuesto, como mencioné líneas arriba, es imposible señalar que uno no tiene control de este tipo de documento, que uno no falsifica una RESOLUCIÓN DIRECTORAL por negligencia o de forma involuntaria, pues hay que saber lo que se está haciendo y conocer lo que pretendes acreditar aún cuando no cuentas con los requisitos, saber que este documento es trascendente para la admisión de la propuesta, entre otros componentes. No es tan fácil señalar que como no tengo antecedentes mereces clemencia en virtud del principio de razonabilidad, pues eso no es razonable. Es como ponerle una pena menor al violador quien con intención realiza la conducta típica, quien pudiendo controlarse no lo hace, quien sabiendo las consecuencias de sus actos no se detiene debido a que la razonabilidad te dice que como nunca lo hizo no debe imponerse la máxima pena.

Nos falta mucho camino por recorrer para instaurar criterios, los cuales pueden ser buenos o malos, pero al menos deben estar sustentados en hechos y no sólo fundamentarse en frases jurídicas que no tienen un correlativo concreto en la realidad; que suenan interesantes en una tesis de investigación, pero son poco operativos cuando deben otorgar incentivos negativos para evitar conductas antijurídicas.

  

LA EXPERIENCIA EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: Una presunción equivocada y un engaño institucionalmente legal

Una de las interrogantes que siempre hemos tenido – y creo que hasta este momento sin respuesta – es cómo establecer una metodología de evaluación que permita, de manera eficiente, elegir a una buena empresa que nos brinde unos buenos bienes, nos preste buenos servicios o nos ejecute buenas obras. En este punto se ha presumido que gran parte de una buena elección depende de la experiencia de los postores en el mercado; y se ha considerado que el elemento que mejor refleja este componente son los montos facturados que pueden tener a lo largo del tiempo.

En efecto, si revisamos la normativa de contratación pública podemos encontrar en su articulado que uno de los factores de evaluación que siempre está presente son los montos facturados, los cuales, como hemos mencionado, representarían la experiencia de los postores. Este criterio es evidentemente objetivo – al menos en teoría – porque estaría representado por los documentos tributarios que sustentarían una venta o prestación de un servicio, incluido en este último rubro las obras.

No obstante, lo trascendente no es afirmar que este elemento es lo más objetivo que tenemos para acreditar nuestra experiencia, sino si éste permite en realidad verificar que quien más factura es aquel que ejecutará de la mejor forma la prestación objeto de la convocatoria, sean bienes, servicios o ejecución de una obra.

Lo primero que se me viene a la mente es cuestionarme si quienes más facturas pueden ofrecer los mejores bienes o están en la mejor situación económica para obtener la buena pro en los procesos de selección. Existen muchas empresas, y esa es una realidad incuestionable, que importan bienes de países donde su economía les permite abaratar tanto los precios que en el territorio nacional copan el mercado por los precios tan reducidos. La pregunta es si esos bienes son buenos, si esos bienes son duraderos, y si responden a lo que necesitamos. El hecho fáctico claro es que no por vender más se puede presumir que lo que vendo es mejor. Un ejemplo son los lápices de origen chino: A quién no le ha pasado que compra un lápiz barato y chino y le da dos tajadas y ya estamos en el borrador de la parte superior; por lo que tiene que utilizar otro lápiz y comenzar a tajar con cuidado – por no decir con miedo de romper la mina – una vez superado este procedimiento, comienza a escribir y la mina se quiebra, otra vez a tajar, y así vas utilizando tres o cuatro lápices hasta que te hartas, te vas a la librería y te compras otro de otra marca, cualquiera, pero no igual a la anterior.

En un  esquema de facturación pura, las importadoras y las empresas que venden este tipo de productos deberían ser consideradas como las mejores, sin embargo, la experiencia del ensayo – error  te demuestra que la relación: más monto –  mejor calidad no existe en la generalidad de los casos, por no decir que jamás.

Otro punto que es importante revisar es si todas las empresas están en la posibilidad de competir bajo este esquema de facturación. Si tienes licitaciones, concursos o adjudicaciones directas públicas donde los montos son importantes, debemos preguntarnos si una empresa con  dos años de vida puede tener hasta 5 veces el valor referencial en 8 años. Eso es imposible, materialmente condenas a las empresas nuevas a no participar, y cómo podrían llegar éstas a tener un monto importante de facturación si no pueden competir jamás con las ya consolidadas en este país. La concentración de buenas pro en empresas grandes es muy marcada en los procesos públicos, ante esta situación no sería bueno cuestionarse, además de la relación facturación – calidad – si esta mecánica no representa una barrera del propio estado para participar en procesos de selección.

Existe también un elemento que siempre me he preguntado, si los montos facturados representan una experiencia importante y el volumen de venta me podría hacer presumir que la empresa es solvente y tiene toda la capacidad para cumplir con la prestación a la que se compromete, no sería conveniente también revisar sus Estados Financieros. Algunas personas a quienes les he comentado esta “descabellada” idea han condenado mi forma de pensar y argumentan que eso sería limitar la libertad de las empresas para venderle al Estado. Yo prefiero mirar la controversia al revés y preguntarme si el Estado está en la obligación de contratar con cualquiera sólo porque es Estado. En este punto, por ejemplo, uno puede facturar diez millones de soles en un año y deber a la autoridad tributaria once millones, la pregunta que podemos hacernos es si en esta situación una empresa tiene capital de trabajo, tiene dinero para invertir en la prestación a la que se compromete o estará más preocupada por cancelar las deudas y evitar embargos o coactivas.

Un Estado, aún cuando es Estado, no puede darse el lujo de contratar con cualquiera bajo el esquema de permisión absoluta, pues el costo es perjudicial al elegir empresas que no cumplen y que por cierto normalmente se llevaron el 30% de los adelantos, dinero que es de todos los peruanos, así que no resulta tan cierta la premisa que el Estado debe permitir lo que sea porque es Estado y si no lo hace entonces cómo las empresas tendrán la forma de reactivarse. El ejemplo es que no se logra ni uno ni otro, pues el Estado gasta tiempo y dinero en malas contrataciones y las empresas malas que contratan con el Estado no mejoran su situación, es decir sólo se perjudica el Estado, y los contribuyentes. Sin perjuicio de lo expuesto, es totalmente ineficiente, bajo cualquier punto de vista, contratar con una empresa sabiendo que el contrato tendrá que ser resuelto más adelante por incumplimiento.

No obstante de todas las interrogantes que pueden existir hay una que es la que más debería preocuparnos: La verificación de los montos facturados que sustentan la experiencia. La normativa ha señalado que  existen dos formas de acreditar los montos: (i) Con contratos y su constancia de culminación; (ii) Comprobantes de pago cuya cancelación debe acreditarse documental y fehacientemente. Para verificar el peligro de esta situación analizaremos independientemente los dos supuestos:

En los contratos con su constancia de culminación debemos recordar que éstos pueden ser utilizados cuando lo que se pretende sustentar es una transacción con un ente privado o público; es decir, no pueden existir discriminaciones. Lo curioso es que sí existe una gran diferencia entre uno y otro pues mientras que un contrato – y su conformidad – emitida por una entidad pública es fácilmente verificable, en el segundo caso (cuando se tratan de contratos privados y constancias privadas) el engaño es evidente pues aquí dos personas se ponen de acuerdo para elaborar un contrato sobre una prestación que no existió y una conformidad de algo que nunca se cumplió, pero para la norma ese documento es totalmente válido. En la fiscalización posterior se le pide a quien suscribió el contrato que declare que el contrato es verdadero, y qué creen que dirá esta persona, que normalmente sabe que el contenido es falso, pues que el contrato existió. Le preguntas a la SUNAT si el monto del documento fue declarado, y ésta o contesta que es secreto tributario o simplemente no contesta porque no cuenta con registros actualizados de las facturas presentadas por los contribuyentes. Conclusión, el contrato es verdadero aún cuando todos sepan que es falso.

En una ocasión tuve oportunidad de asesorar a un empresa que quería cuestionar los contratos presentados por el ganador de la buena pro pues para ésta – y también para mi cuando vi los contratos – eran totalmente falsos o en el mejor de casos, difícil de creer. El hecho está en que los contratos presentados tenían como máximo dos hojas y todos tenían el mismo tenor, pero eso no era lo importante, sino que algunos de los contratos estaban firmados con empresas del extranjero, Ecuador por ejemplo, con lo cual la fiscalización posterior ya era una cuestión titánica y sólo Dios podía saber si eran verdaderos o falsos. En otros casos lo curioso era que los contratos estaban suscritos con empresas de provincia, pequeñas librerías que sustentaban montos que, estoy seguro, ni en diez años podían facturar. Así, tenías que una librería en Trujillo había comprado medio millón de soles en útiles de oficina o trescientos mil soles en pequeños artículos; algo tan increíble que cualquiera con cinco sentidos podría cuestionarlos, cualquiera menos el Estado porque debe aplicar la presunción de veracidad, aún cuando el razonamiento económico te diga que existen indicios que es totalmente falso. Sin perjuicio de lo señalado, lo que más llamó la atención fue que los objetos de los contratos eran exactamente iguales al objeto de la convocatoria, la que por cierto había sido precisado en consultas; es decir, letra por letra los objetos de los contratos transcribían lo que el comité especial había señalado como bienes similares, después de eso, qué más puede pedirse, contratos a pedido; y la misma pregunta: ¿cómo puede verificarse la veracidad o falsedad de ese tipo de documentos?

El otro supuesto es la presentación de facturas, y los documentos que deben presentarse para considerarse que éstas están canceladas. Normalmente los comités no se hacen problema pues por opiniones del OSCE se ha permitido que con el sello de cancelación en la misma factura se considere cancelado, la pregunta que debe hacerse es si este sello debe ser de quien emite el documento o de quien ha recibido la prestación. Sobre este punto la norma tributaria dice que el emisor la cancela, claro que en ese ámbito engañar a la SUNAT es un peligro muy grande, pero engañar a un Ministerio o al OSCE no tiene ningún riesgo porque siempre la presunción de veracidad vencerá cualquier obstáculo.

Así, cuando se permite el sello en el mismo documento, verdaderamente no se acredita documental ni fehacientemente que el monto ha sido cancelado. Los otros métodos que se han descrito en Opiniones o Pronunciamientos del OSCE pueden que sean más seguros (sin decir que son totalmente seguros) como por ejemplo, copia del extracto bancario, estado de cuenta, fotocopia de  cheques, certificados de retención, entre otros. Claro que en el Perú no es extraño abonar un día y retirar de la cuenta al otro, total el ITF resulta un costo de inversión por la mentira que se pretende institucionalizar; y lo comento porque lo he escuchado como sugerencia a una empresa. Otro elemento que debe tenerse presente es que las declaraciones a la SUNAT también pueden ser vulneradas debido a que hoy puedo presentar una factura (declararla) y posteriormente anularla; si hay que pagar alguna multa, ésta, como el ITF, es un costo de inversión para ganar el proceso cuando no cuento con la experiencia.

Las personas a quienes les comento estos temas me han tildado de exagerado y policial, pero la realidad en este país es que todo puede falsificarse y cuando cerramos una puerta a la mentira, nos olvidamos de cerrar las ventanas o peor aún, totalmente ingenuos, dejamos orificios pequeños por donde los ratones pueden ingresar, pensando que no podemos exagerar, sin tener presente que debemos regular sobre la base de nuestra realidad y no sobre presunciones inocentes pretendiendo que el Perú (aunque duela reconocerlo) todos decimos la verdad.

Ante esta situación considero que no puede brindarse el mismo tratamiento a contratos privados que a contratos públicos cuando se pretenda acreditar el monto facturado para la experiencia. Al contrato privado hay que solicitarle que demuestre con facturas y otros documentos que los montos fueron efectivamente abonados; y si se puede, que no fueron retirados de la cuenta o que las facturas fueron declaradas pero no anuladas.

Estas consideraciones me hacen pensar no sólo que los montos facturados no representan un parámetro eficiente para demostrar experiencia, sino que no existe en la normativa de contratación pública un método contundente que permita fiscalizar la verdad de lo presentado, es más toda la mecánica incentiva que las malas empresas, o las que no son las mejores, puedan participar y obtener los contratos con el Estado.

Este es sólo un comentario que pretende cuestionarse lo que la norma ha establecido para encontrar formas más seguras y eficientes que garanticen una selección adecuada en el ámbito de la contratación pública.

Saludos a todos lo que buscan la eficiencia en las compras públicas