Resolución 1167-2011-TC-S2: “La forma sobre el fondo, pero qué forma y qué fondo”

Revisando algunas resoluciones emitidas por el Tribunal me encontré con la 1167-2011, referida a un procedimiento administrativo sancionador por presentación de documentación falsa en un proceso de selección. Esta resolución decidió, por mayoría, que un postor, pese a que se acreditó la falsedad de un documento no era pasible de una sanción administrativa de inhabilitación porque quien realizó la fiscalización posterior de la documentación de la propuesta no fue el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, sino el presidente del comité especial.

Los argumentos, estimo, son equivocados por donde se analice, es más pareciera que se profundizó sólo en el tema formal y de procedimiento antes que la configuración misma del supuesto de hecho que implica la infracción administrativa. A fin de probar lo que pienso resumiré en breves palabra, con cargo a que los lectores realicen su propia investigación, lo que aconteció en el procedimiento. Asimismo, debo advertir que los datos que se detallarán son extraídos de la Resolución 1167-2011-TC-S2.

En la Licitación Pública 001-2010-CE-MDP, el postor CONSTRUCCIONES CIVILES SA presentó su propuesta técnica, y en ella se adjuntó la constancia de estudios denominado: “Diplomado” supuestamente expedido por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, a favor de LUIS ATILIO ARISMENDIZ MORALES. No obstante, que no existían dudas para realizar una fiscalización durante el proceso de selección, el presidente del comité especial, según información de la propia resolución, solicitó a la universidad que verificara la autenticidad de este documento, la misma que indicó que ésta – la constancia – era falsa. Cabe precisar que la confirmación de que el documento presentado era falso ocurrió dos días útiles después de producida la descalificación de la propuesta técnica. Es decir, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas respondió que la constancias era falsa después de ya se había adoptado una decisión de considerar falso el documento.

Ahora bien, hay que reconocer que el comité especial, específicamente el presidente de éste, decidió, sobre la base de una presunción que el documento era falso, por lo que realizó una fiscalización durante el proceso y sin tener la certeza que lo era, descalificó la propuesta, sin embargo, su presunción no estaba equivocada pues, efectivamente, quien emitió el documento (la universidad) confirmó sus sospechas.

La Sala 2 del Tribunal realizó, en mayoría, un análisis totalmente, a mi parecer, desviado del asunto central pues, en lugar de verificar si se produjo o no un supuesto de hecho que merecía una sanción administrativa; en este caso la presentación de documentación falsa en un proceso, circunscribió todo su arsenal jurídica en cuestionar la actuación del presidente del comité especial, argumentando, hasta el cansancio, que éste no estaba facultado para realizar una fiscalización posterior y que durante el proceso los documentos del postor están sujetos a la protección de la presunción de veracidad y que no existían indicios razonables para dudar de su veracidad. Para demostrar lo que señaló voy a citar algunos pasajes de la resolución:

Sobre la actuación del presidente del comité especial, el colegiado, en mayoría, señaló lo siguiente:

“Con relación a este hecho, se evidencia que el Presidente del Comité Especial realizó actuaciones destinadas a verificar ciertos documentos relacionados al Postor, sin contar con facultades para realizar dichos actos.

En este sentido, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento  Administrativo General, Ley № 27444, consagra el Principio de Legalidad según el cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas  y de acuerdo a los fines para los que les fueron conferidas.

Esto quiere decir, a las autoridades administrativas se les exige formalmente someterse a lo especificado por el procedimiento, dentro de las materias de su competencia y bajo los límites de su actuación, de acuerdo al mandato legal que le confiere facultades para una determinada función”.

Aquí no hay duda que el colegiado tiene razón, pues las disposiciones legales son claras al establecer cuáles son las facultades y límites que tienen los funcionarios y servidores públicos, quienes están sujetos al Principio de Legalidad; esto es, sólo pueden hacer lo que les está permitido por el cuerpo normativo y no pueden excederse. No hace falta hacer citas doctrinarias para acreditar lo que se consignado, existen abundante texto y jurisprudencia que respaldan dicha afirmación.

Aún cuando es cierto lo que señala la resolución en mayoría estimo que, en todo caso, debió sancionarse al presidente del comité especial por atribuirse facultades que la ley no le otorga, es decir, internamente la entidad debió llamar la atención por ejecutar una conducta que no estaba permitida, pero bajo ningún concepto válido, creo, debido utilizarse la falta administrativa para ocultar o no analizar si el supuesto de hecho sancionable por la ley había ocurrido; esto es, si se presentó o no un documento falso durante el proceso de selección.

Por otro lado, la resolución en mayoría se esfuerza por demostrar que la propuesta de la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA estuvo protegida por la presunción de veracidad y que la Entidad debió creer en ella, pues no existía ningún indicio o justificación que ameritara una fiscalización durante el proceso de selección. Esta interpretación se desprende de la siguiente fundamentación:

“Según se advierte de las normas anteriormente glosadas, las Entidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce”.

“En ese sentido, el Comité Especial no está facultado para realizar acciones de fiscalización previa, y más aún sin que exista un indicio razonable y suficiente que limite la aplicación de la presunción de veracidad con la que cuentan dichos documentos”.

Aún cuando sea correcto lo que se dijo; y que efectivamente, el presidente del comité especial no tenía ningún indicio para “investigar” los documentos de la propuesta, la indicada “investigación” confirmó que uno de los documentos presentados eran falsos. Si existió o no justificación para realizar una fiscalización durante el proceso; si existió o no un respeto por la Presunción de Veracidad; si se excedió o no el presidente del comité especial en ejercer sus funciones, no desecha que la conducta tipificada como infracción administrativa sancionable haya ocurrido en la realidad de los hechos. Lo real, auténtico y verificable es que la constancia presentada por el postor era y sigue siendo falsa.

Posteriormente, creo para tratar de justificar el sentido de la resolución, se citaron a diversos autores, sin embargo creo que sus palabras, frases y opiniones se sacaron de contexto. Así, en una de las citas se comentó que García de Enterría había señalado lo siguiente:

“Con relación a lo anterior, Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández en su “Curso de Derecho Administrativo” en lo relativo al principio de legalidad y las facultades de la administración indica que “(…) Las potestades administrativas ni son, ni pueden lógicamente ser, ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y en su contenido, y que sobre esta limitación se articula una correlativa situación jurídico-activa de los ciudadanos”.

Con esta cita, lo único que logran respaldar es que el presidente del comité especial actuó fuera de las facultades que le otorga la normativa de contratación pública; y ello es evidente pues, en efecto, las potestades administrativas deben tener un límite para proteger el derecho de los administrados. Si hay excesos debe sancionarse a quien comete el exceso, así creo que debe funcionar el sistema, y en eso estoy totalmente de acuerdo, pero si la cita forma parte de un  paquete argumentativo para indicar que no existió la presentación de documentación falsa, entonces no estoy de acuerdo, y me alegra no estar de acuerdo.

En uno de los considerandos se indica que “existe un duda razonable en la actuación del presidente del comité especial”; no obstante, por qué estamos centrando nuestro razonamiento en el comportamiento de un funcionario público, el que debe, sin duda, ser sancionado, y perdemos de vista lo importante que debe ser más sancionado aún: la presentación de un documento falso.

Pero lo increíble no queda allí debido a que en el considerando 25 de la Resolución el colegiado en mayoría hace un atrevido llamado a la moralidad, y es el siguiente:

“En este sentido, para determinar la responsabilidad de un administrado se deben analizar todas las circunstancias que rodean el caso de manera integral, de tal modo que se produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logré desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege”.

Es decir, aquí el infractor – ojo, no el supuesto infractor, aquí ya se estableció de forma contundente que es un infractor -  está protegido; y por qué, porque durante el proceso de selección no habían circunstancias que ameritaran romper la presunción de inocencia; presunción que en el momento del procedimiento sancionador ya estaba rota con la confirmación de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; y es en ese momento que se debe analizar la configuración de la conducta que merece una sanción.

Se cita, para sustentar que no existió duda razonable, a Alejandro Nieto; quien en una de sus obras señaló que:

“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos abre el camino para el análisis del proceso de destrucción de la presunción de inocencia, siempre posible (en cuanto que es de mero iuris tantum), pero que, como mínimo, ha de suponer la prueba de los hechos constitutivos, y de los elementos integrantes del tipo, no puede realizarse por simples indicios o conjeturas y en fin, ha de estar suficientemente razonada”.

Debe comprenderse que no deberíamos discutir si existió o no duda que rompa la presunción de inocencia, lo que debemos discutir es que efectivamente se ha roto la presunción, y que es cierto y real que el documento presentado por la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES SA es falso. La teoría nos indica que no debemos romper la presunción con indicios o conjeturas, quién puede estar en contra de ello, lo que se debería discutir es que la presunción, aquí y ahora, no se ha roto por meras conjeturas o indicios, sino que existe la declaración del supuesto emisor del documento, quien ha señalado de forma tajante que la constancia es falsa.

También se ha citado a Juan Carlos Morón Urbina, copiando textualmente que:

“Si en el curso del procedimiento administrativo no llega a formar la convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”.

En el procedimiento administrativo sancionador debe analizarse, estimo sin temor a equivocarme, si se ha configurado o no una infracción. Si en dicho procedimiento se acredita que efectivamente se ha presentado un documento falso, por qué evitamos pronunciarnos escudándonos en argumentaciones previas que cuestionan la actuación de un funcionario, que finalmente, ilegalmente o no, tuvo razón en sus prejuicios. Lo que sí está claro es que la entidad debe sancionar o llamar la atención al presidente del comité especial, pero no estoy de acuerdo con exculpar al infractor por la falta del presidente.

Continúa la resolución en mayoría citando a diversos autores, y le tocó el turno a Agustín Gordillo, a quien citan con la siguiente frase:

“(…) es muy importante recordar que en la duda debe estarse a favor del administrado. Esto, que es un principio elemental de derecho, no siempre es tenido presente por lo funcionarios de las jerarquías inferiores o por algunos técnicos. En los casos ocurrentes su criterio de apreciación habrá de ser controlado en el aspecto indicado”.

La interrogante que me embarga es: ¿qué tiene que ver la cita con el caso concreto? ¿Acaso existe duda respecto a la falsedad del documento? ¿No es cierto que la Universidad  Peruana de Ciencias Aplicadas señaló que la constancia era falsa? ¿De qué duda estamos hablando? Creo que aquí sí hemos llegado a un punto extremo porque hemos perdido totalmente la idea de lo que son los Principios, las disposiciones normativas, los métodos o procedimientos para corregir excesos y las sanciones para lo que realmente están inmersos en un supuesto de infracción administrativa.

Finalmente, el colegiado en mayoría termina su fundamentación con una consideración inexplicable; y es como sigue:

“Consecuentemente, no habiéndose comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho necesario para la configuración de la infracción imputada, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Postor respecto de la materia denunciada, debiendo archivarse el expediente”.

Es decir, aquí, no se ha comprobado fehacientemente la materialización del supuesto de hecho; ¿Acaso, no se ha acreditado que se han presentado documentos falsos? Osea, la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas no existe, no vale, en todo caso, miente, porque si no se han presentado documentos falsos, entonces quiere decir que los documentos de las propuestas son verdaderos, incluso la constancia de estudios; una total inconsistencia.

Pero podemos estar equivocados, así que regresemos a la norma para verificar cuál es el supuesto de hecho al que hace alusión la cita del colegiado en mayoría. El literal i) del artículo 237 del Reglamento indican que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Si mi lectura jurídica es correcta, el supuesto de hecho es simple: (i)  Presentar documentos falsos o inexactos a la entidad, (ii) Presentar documentos falsos o inexactos al Tribunal; (iii) Presentar documentos falsos o inexactos al OSCE.

Si se acreditó, con la declaración de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, que existe un documento falso, entonces por qué no hemos dictado sanción al infractor. La norma no dice que el supuesto de hecho es que se presente documentación falsa o inexacta y que ésta haya sido descubierta por el órgano encargado de las contrataciones, o no merece sanción si la documentación falsa o inexacta ha sido descubierta por el comité especial o por algún otro funcionario distinto a quien debe llevar la fiscalización posterior. El hecho concreto es que existe una documentación falsa, ese es el supuesto de hecho que configura la causal para una sanción. No comprendo de donde hemos sacado una interpretación de lo previo (quien realizó la investigación, y cómo se realizó la investigación) para evitar una configuración de infracción administrativa.

Estoy sorprendido por la resolución que estoy comentando, y estoy seguro que el mensaje que se da a los infractores es que busquen deficiencias en el procedimiento previo para eludir una sanción, pues con ello puedes modificar el supuesto de hecho que es el que realmente debe verificarse.

CONCERTACIÓN DE LAS ASEGURADORAS: SECRETO DE DOMINIO PÚBLICO

El diario El Comercio nos ha dado la siguiente noticia:

“Un año antes de que se cumpla una década desde la infracción, la Corte Suprema de la República confirmó la sanción que Indecopi impuso en el 2003 a siete aseguradoras y a la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (Apeseg) por haber concertado los precios del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) entre diciembre del 2001 y febrero del 2002.

De acuerdo con lo informado ayer por Indecopi, la más alta instancia del Poder Judicial concluyó que, efectivamente, Pacífico, Generali, La Positiva, Mapfre, Rímac, Royal & SunAlliance y Sul América infringieron el Decreto Legislativo 701, que sanciona las prácticas restrictivas de la libre competencia, al acordar fijar en US$60 el precio del SOAT, que empezaba a ser obligatorio para los vehículos particulares.

Las multas que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual les impuso en el 2003, que fueron apeladas por las aseguradoras y que ahora han sido confirmadas por la Corte Suprema, ascienden a 235 UIT, es decir, S/.846 mil”.

Sobre este punto es importante analizar si el monto de la multa incentiva realmente a no cometer este tipo de concertaciones, las cuales por cierto no son extrañas en un oligopolio donde la oferta se concentra en pocas empresas. Si eso ocurre en el mercado privado, por qué no pensar – con justa razón – que este oligopolio no se reparte el mercado cuando las entidades públicas deben contratar los seguros patrimoniales o el SOAT.

Es evidente que las aseguradoras van a argumentar que todo lo que se dice es falso y que se aprueban tarifas referenciales, y eso es totalmente lógico debido a que resultaría tonto pensar que en las investigaciones todos señalen: “Sí, nos pusimos de acuerdo, pero no nos dimos cuenta”; cuando en este negocio es fácil acordar un precio general y transversal, sin que medien condiciones de eficiencia, sino simplemente el capricho de unos cuantos.

Tal vez las sanciones deben ser más drásticas para que antes de concertar un precio se piense que más caro es pagar una multa por concertar que aceptar las reglas de la oferta y la demanda; que las ganancias de la concertación sean más bajas que las ganancias de aceptar las condiciones de mercado. En un esquema de “razonabilidad” en la que nos solemos mover para no perjudicar – demasiado – a las empresas, solemos olvidar que quien asume las consecuencias es el consumidor, quien se encuentra verdaderamente desprotegido, por la asimetría, frente a las aseguradoras; y que para éstas el monto de 846 mil soles es una cosquilla en sus balances que pueden asumir con tranquilidad después de haber ganado más de lo que debían.

A veces es mejor poner un buen ejemplo que duela y marque el camino que todos deben seguir; es decir, alguien tiene que pagar para demostrar que fastidiar al consumidor (sea público o privado) tiene una consecuencia drástica.

Otro punto importante es verificar que una justicia como ésta que espera diez años para aclarar una situación jurídica es realmente ineficiente por donde la mires y mientras tanto las investigadas, imputadas, denunciadas o como quieras llamarlas, siguen haciendo de las suyas.

CIM

EL CRITERIO DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE ESTABLECER SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Una irrazonabilidad razonable

El día de hoy, jueves 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha emitido la Resolución 2320-2010-TC-S4, mediante el cual se sanciona a la empresa NATURAL ALIMENTOS PROCESADOS E.I.R.L., por presentar documentación falsa en un proceso de selección; específicamente falsificar la Resolución Directoral 1080/2008/DIGESA/SA, la que aparentemente le otorgaba una habilitación sanitaria, documento obligatorio en la Licitación Pública 007-2008-CE/MDE/LC.

Sobre el particular, no resulta trascendente analizar si esta empresa presentó o no documentación falsa pues, a mi parecer, el Tribunal encontró los elementos de juicios suficientes para determinar la infracción administrativa. Lo que llama la atención es siempre el párrafo casi final de todas las resoluciones de sanción, aquella referida a la gradualidad de la sanción.

En el considerando 10 de la mencionada resolución se concluye que se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el postor y la conducta prevista en la norma como infracción, y que el postor es el autor. Asimismo, el considerando 14 el colegiado afirma que la naturaleza de la infracción reviste una considerable gravedad pues vulnera el Principio de Moralidad y veracidad, y la fe pública, los cuales son bienes jurídicos merecedores de protección especial pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la administración pública y los administrados. De otro lado, el considerando 15 señala que “el daño causado surge con la sola configuración de la causal tipificada como sancionable, puesto que el solo hecho de establecer causales de aplicación de sanción supone que su realización conlleva un menoscabo o detrimento  en los fines de la entidad. Finalmente, el considerando 18 señala que “es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal (…) que tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado (…)”.

Con los considerandos que acabo de mencionar, estoy completamente seguro que el lector diría que la empresa infractora está más muerta que viva para la contratación pública y que todo hace presumir que se llevará la máxima sanción posible, no sólo porque uno no falsifica este tipo de documentos por casualidad, sino con intención clara de poder participar y obtener la buena pro de un proceso, aún cuando no cumpla con los requisitos mínimos obligatorios.

Sin embargo, en el considerando 16 el Tribunal, al analizar la conducta procesal, señala que el postor no hizo los descargos dentro del plazo concedido (hubiese sido interesante leer  algún descargo, no porque crea que pueda ser razonable, sino que, seguramente, sería jocoso) y que  a favor del postor juega que no tiene antecedentes por este tipo de infracción; y en el considerando 17 expone la teoría del Principio de Razonabilidad, consignada en la Ley 27444, por lo que se le impone una sanción de 8 meses de inhabilitación. Cabe señalar que el colegiado aplicó la normativa anterior y las sanciones consignadas en el anterior  Reglamento.

Lo que quiero hacer  ver es que en realidad no tenemos un parámetro para graduar las sanciones administrativas, y nos estamos basando simplemente en repetir un discurso teórico sin analizar el componente fáctico de la intencionalidad, y la naturaleza de la propia infracción, aún cuando en los considerandos se haya mencionando.

Tenemos que el colegiado determina una gravedad trascendente pues implica vulneración de bienes jurídicos que merecen protección especial, hace referencia a que además de una infracción administrativa es un ilícito penal (tanto así que comunica al Ministerio Público); asimismo, concluye que existe daño sólo con la configuración de la causal y que existe relación entre la comisión y el postor, quien es el autor, sin considerar que no presentó descargo alguno durante el procedimiento sancionador. Pese a este análisis el Tribunal le impone una sanción mediana, estimo, de 8 meses de los 12 que tiene como máximo, y el único atenuando es que no tiene antecedentes y hay que ser razonable.

Estimo que el Tribunal debió considerar no si era primerizo o reincidente, sino la naturaleza de la propia infracción, como lo manifestó, y si este tipo de infracción pueden ser cometidas involuntariamente o por errores de interpretación o porque no tuvo control del documento presentado o si éste fue facilitado por un tercero, que ocurre con los documentos del personal propuesto que son facilitados por éstos. En este supuesto, como mencioné líneas arriba, es imposible señalar que uno no tiene control de este tipo de documento, que uno no falsifica una RESOLUCIÓN DIRECTORAL por negligencia o de forma involuntaria, pues hay que saber lo que se está haciendo y conocer lo que pretendes acreditar aún cuando no cuentas con los requisitos, saber que este documento es trascendente para la admisión de la propuesta, entre otros componentes. No es tan fácil señalar que como no tengo antecedentes mereces clemencia en virtud del principio de razonabilidad, pues eso no es razonable. Es como ponerle una pena menor al violador quien con intención realiza la conducta típica, quien pudiendo controlarse no lo hace, quien sabiendo las consecuencias de sus actos no se detiene debido a que la razonabilidad te dice que como nunca lo hizo no debe imponerse la máxima pena.

Nos falta mucho camino por recorrer para instaurar criterios, los cuales pueden ser buenos o malos, pero al menos deben estar sustentados en hechos y no sólo fundamentarse en frases jurídicas que no tienen un correlativo concreto en la realidad; que suenan interesantes en una tesis de investigación, pero son poco operativos cuando deben otorgar incentivos negativos para evitar conductas antijurídicas.

  

LA EXPERIENCIA EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: Una presunción equivocada y un engaño institucionalmente legal

Una de las interrogantes que siempre hemos tenido – y creo que hasta este momento sin respuesta – es cómo establecer una metodología de evaluación que permita, de manera eficiente, elegir a una buena empresa que nos brinde unos buenos bienes, nos preste buenos servicios o nos ejecute buenas obras. En este punto se ha presumido que gran parte de una buena elección depende de la experiencia de los postores en el mercado; y se ha considerado que el elemento que mejor refleja este componente son los montos facturados que pueden tener a lo largo del tiempo.

En efecto, si revisamos la normativa de contratación pública podemos encontrar en su articulado que uno de los factores de evaluación que siempre está presente son los montos facturados, los cuales, como hemos mencionado, representarían la experiencia de los postores. Este criterio es evidentemente objetivo – al menos en teoría – porque estaría representado por los documentos tributarios que sustentarían una venta o prestación de un servicio, incluido en este último rubro las obras.

No obstante, lo trascendente no es afirmar que este elemento es lo más objetivo que tenemos para acreditar nuestra experiencia, sino si éste permite en realidad verificar que quien más factura es aquel que ejecutará de la mejor forma la prestación objeto de la convocatoria, sean bienes, servicios o ejecución de una obra.

Lo primero que se me viene a la mente es cuestionarme si quienes más facturas pueden ofrecer los mejores bienes o están en la mejor situación económica para obtener la buena pro en los procesos de selección. Existen muchas empresas, y esa es una realidad incuestionable, que importan bienes de países donde su economía les permite abaratar tanto los precios que en el territorio nacional copan el mercado por los precios tan reducidos. La pregunta es si esos bienes son buenos, si esos bienes son duraderos, y si responden a lo que necesitamos. El hecho fáctico claro es que no por vender más se puede presumir que lo que vendo es mejor. Un ejemplo son los lápices de origen chino: A quién no le ha pasado que compra un lápiz barato y chino y le da dos tajadas y ya estamos en el borrador de la parte superior; por lo que tiene que utilizar otro lápiz y comenzar a tajar con cuidado – por no decir con miedo de romper la mina – una vez superado este procedimiento, comienza a escribir y la mina se quiebra, otra vez a tajar, y así vas utilizando tres o cuatro lápices hasta que te hartas, te vas a la librería y te compras otro de otra marca, cualquiera, pero no igual a la anterior.

En un  esquema de facturación pura, las importadoras y las empresas que venden este tipo de productos deberían ser consideradas como las mejores, sin embargo, la experiencia del ensayo – error  te demuestra que la relación: más monto –  mejor calidad no existe en la generalidad de los casos, por no decir que jamás.

Otro punto que es importante revisar es si todas las empresas están en la posibilidad de competir bajo este esquema de facturación. Si tienes licitaciones, concursos o adjudicaciones directas públicas donde los montos son importantes, debemos preguntarnos si una empresa con  dos años de vida puede tener hasta 5 veces el valor referencial en 8 años. Eso es imposible, materialmente condenas a las empresas nuevas a no participar, y cómo podrían llegar éstas a tener un monto importante de facturación si no pueden competir jamás con las ya consolidadas en este país. La concentración de buenas pro en empresas grandes es muy marcada en los procesos públicos, ante esta situación no sería bueno cuestionarse, además de la relación facturación – calidad – si esta mecánica no representa una barrera del propio estado para participar en procesos de selección.

Existe también un elemento que siempre me he preguntado, si los montos facturados representan una experiencia importante y el volumen de venta me podría hacer presumir que la empresa es solvente y tiene toda la capacidad para cumplir con la prestación a la que se compromete, no sería conveniente también revisar sus Estados Financieros. Algunas personas a quienes les he comentado esta “descabellada” idea han condenado mi forma de pensar y argumentan que eso sería limitar la libertad de las empresas para venderle al Estado. Yo prefiero mirar la controversia al revés y preguntarme si el Estado está en la obligación de contratar con cualquiera sólo porque es Estado. En este punto, por ejemplo, uno puede facturar diez millones de soles en un año y deber a la autoridad tributaria once millones, la pregunta que podemos hacernos es si en esta situación una empresa tiene capital de trabajo, tiene dinero para invertir en la prestación a la que se compromete o estará más preocupada por cancelar las deudas y evitar embargos o coactivas.

Un Estado, aún cuando es Estado, no puede darse el lujo de contratar con cualquiera bajo el esquema de permisión absoluta, pues el costo es perjudicial al elegir empresas que no cumplen y que por cierto normalmente se llevaron el 30% de los adelantos, dinero que es de todos los peruanos, así que no resulta tan cierta la premisa que el Estado debe permitir lo que sea porque es Estado y si no lo hace entonces cómo las empresas tendrán la forma de reactivarse. El ejemplo es que no se logra ni uno ni otro, pues el Estado gasta tiempo y dinero en malas contrataciones y las empresas malas que contratan con el Estado no mejoran su situación, es decir sólo se perjudica el Estado, y los contribuyentes. Sin perjuicio de lo expuesto, es totalmente ineficiente, bajo cualquier punto de vista, contratar con una empresa sabiendo que el contrato tendrá que ser resuelto más adelante por incumplimiento.

No obstante de todas las interrogantes que pueden existir hay una que es la que más debería preocuparnos: La verificación de los montos facturados que sustentan la experiencia. La normativa ha señalado que  existen dos formas de acreditar los montos: (i) Con contratos y su constancia de culminación; (ii) Comprobantes de pago cuya cancelación debe acreditarse documental y fehacientemente. Para verificar el peligro de esta situación analizaremos independientemente los dos supuestos:

En los contratos con su constancia de culminación debemos recordar que éstos pueden ser utilizados cuando lo que se pretende sustentar es una transacción con un ente privado o público; es decir, no pueden existir discriminaciones. Lo curioso es que sí existe una gran diferencia entre uno y otro pues mientras que un contrato – y su conformidad – emitida por una entidad pública es fácilmente verificable, en el segundo caso (cuando se tratan de contratos privados y constancias privadas) el engaño es evidente pues aquí dos personas se ponen de acuerdo para elaborar un contrato sobre una prestación que no existió y una conformidad de algo que nunca se cumplió, pero para la norma ese documento es totalmente válido. En la fiscalización posterior se le pide a quien suscribió el contrato que declare que el contrato es verdadero, y qué creen que dirá esta persona, que normalmente sabe que el contenido es falso, pues que el contrato existió. Le preguntas a la SUNAT si el monto del documento fue declarado, y ésta o contesta que es secreto tributario o simplemente no contesta porque no cuenta con registros actualizados de las facturas presentadas por los contribuyentes. Conclusión, el contrato es verdadero aún cuando todos sepan que es falso.

En una ocasión tuve oportunidad de asesorar a un empresa que quería cuestionar los contratos presentados por el ganador de la buena pro pues para ésta – y también para mi cuando vi los contratos – eran totalmente falsos o en el mejor de casos, difícil de creer. El hecho está en que los contratos presentados tenían como máximo dos hojas y todos tenían el mismo tenor, pero eso no era lo importante, sino que algunos de los contratos estaban firmados con empresas del extranjero, Ecuador por ejemplo, con lo cual la fiscalización posterior ya era una cuestión titánica y sólo Dios podía saber si eran verdaderos o falsos. En otros casos lo curioso era que los contratos estaban suscritos con empresas de provincia, pequeñas librerías que sustentaban montos que, estoy seguro, ni en diez años podían facturar. Así, tenías que una librería en Trujillo había comprado medio millón de soles en útiles de oficina o trescientos mil soles en pequeños artículos; algo tan increíble que cualquiera con cinco sentidos podría cuestionarlos, cualquiera menos el Estado porque debe aplicar la presunción de veracidad, aún cuando el razonamiento económico te diga que existen indicios que es totalmente falso. Sin perjuicio de lo señalado, lo que más llamó la atención fue que los objetos de los contratos eran exactamente iguales al objeto de la convocatoria, la que por cierto había sido precisado en consultas; es decir, letra por letra los objetos de los contratos transcribían lo que el comité especial había señalado como bienes similares, después de eso, qué más puede pedirse, contratos a pedido; y la misma pregunta: ¿cómo puede verificarse la veracidad o falsedad de ese tipo de documentos?

El otro supuesto es la presentación de facturas, y los documentos que deben presentarse para considerarse que éstas están canceladas. Normalmente los comités no se hacen problema pues por opiniones del OSCE se ha permitido que con el sello de cancelación en la misma factura se considere cancelado, la pregunta que debe hacerse es si este sello debe ser de quien emite el documento o de quien ha recibido la prestación. Sobre este punto la norma tributaria dice que el emisor la cancela, claro que en ese ámbito engañar a la SUNAT es un peligro muy grande, pero engañar a un Ministerio o al OSCE no tiene ningún riesgo porque siempre la presunción de veracidad vencerá cualquier obstáculo.

Así, cuando se permite el sello en el mismo documento, verdaderamente no se acredita documental ni fehacientemente que el monto ha sido cancelado. Los otros métodos que se han descrito en Opiniones o Pronunciamientos del OSCE pueden que sean más seguros (sin decir que son totalmente seguros) como por ejemplo, copia del extracto bancario, estado de cuenta, fotocopia de  cheques, certificados de retención, entre otros. Claro que en el Perú no es extraño abonar un día y retirar de la cuenta al otro, total el ITF resulta un costo de inversión por la mentira que se pretende institucionalizar; y lo comento porque lo he escuchado como sugerencia a una empresa. Otro elemento que debe tenerse presente es que las declaraciones a la SUNAT también pueden ser vulneradas debido a que hoy puedo presentar una factura (declararla) y posteriormente anularla; si hay que pagar alguna multa, ésta, como el ITF, es un costo de inversión para ganar el proceso cuando no cuento con la experiencia.

Las personas a quienes les comento estos temas me han tildado de exagerado y policial, pero la realidad en este país es que todo puede falsificarse y cuando cerramos una puerta a la mentira, nos olvidamos de cerrar las ventanas o peor aún, totalmente ingenuos, dejamos orificios pequeños por donde los ratones pueden ingresar, pensando que no podemos exagerar, sin tener presente que debemos regular sobre la base de nuestra realidad y no sobre presunciones inocentes pretendiendo que el Perú (aunque duela reconocerlo) todos decimos la verdad.

Ante esta situación considero que no puede brindarse el mismo tratamiento a contratos privados que a contratos públicos cuando se pretenda acreditar el monto facturado para la experiencia. Al contrato privado hay que solicitarle que demuestre con facturas y otros documentos que los montos fueron efectivamente abonados; y si se puede, que no fueron retirados de la cuenta o que las facturas fueron declaradas pero no anuladas.

Estas consideraciones me hacen pensar no sólo que los montos facturados no representan un parámetro eficiente para demostrar experiencia, sino que no existe en la normativa de contratación pública un método contundente que permita fiscalizar la verdad de lo presentado, es más toda la mecánica incentiva que las malas empresas, o las que no son las mejores, puedan participar y obtener los contratos con el Estado.

Este es sólo un comentario que pretende cuestionarse lo que la norma ha establecido para encontrar formas más seguras y eficientes que garanticen una selección adecuada en el ámbito de la contratación pública.

Saludos a todos lo que buscan la eficiencia en las compras públicas

Los embargo de la SUNAT se configuran como justificación para no suscribir un contrato derivado de proceso de selección

Hoy se publicó la Resolución 1905-2010-TC-S4 mediante la cual el Tribunal del OSCE ha establecido, para el caso concreto, que una Resolución Coactiva de la SUNAT trabando embargo en forma de retención emitida después del otorgamiento imposibilita justificadamente la no suscripción del contrato. Lo interesante del caso no es la exoneración de la sanción administrativa sino las consecuencias de las consideraciones expuestas, las cuales son razonables.

En el considerando 7 de la Resolución se establece que para proveer de bienes y servicios al estado, en general para poder realizar alguna actividad empresarial, el particular necesita contar con cierta capacidad financiera y/o económica que le permita adquirir los elementos necesarios para cumplir con la prestación a la que se compromete con su participación. Dicha capacidad financiera y/económica, se vuelve más necesaria cuando la prestación a ejecutar resulta ser una obra pública, por la propia naturaleza de la prestación a realizar. Sobre el particular, es necesario preguntarse por qué una obra pública, respecto de la capacidad económica y/o financiera, tiene una mayor relevancia. Lo que puede aceptarse es que una obra pública tiene en su ejecución más importancia que una obra privada debido a que la primera se realiza para beneficio general mientras que la segunda cautela un interés privado, eso sí lo podemos considerar.

Para sustentar esta afirmación – la del numeral 7 – la Resolución, en el considerando 8 señala que “Dicha necesidad se evidencia en lo regulado por el numeral 3 del artículo 7.12 del Reglamento, en lo referido a la inscripción de ejecutores de obras en el RNP, los cuales para poder contar con una inscripción vigente en el RNP deben acreditar contar con solvencia económica”.  Si este sustento, que no es irrazonable, es verdadero y legítimo, entonces la exoneración de la sanción a esta empresa embargada – y que no cuenta con capacidad económica y financiera – debe, por el solo hecho de la exoneración, salir del registro nacional de proveedores al no contar con la capacidad técnica y económica que requiere el registro. No obstante, la resolución comentada, que se sustenta en una condición que el proveedor no posee, pero que es requisito para la inscripción y vigencia del RNP (capacidad), no se pronuncia por la vigencia de la inscripción. En todo caso el RNP debería cancelar de oficio, sobre la base de esta resolución, la inscripción de esta empresa.

Si en esta ocasión no se sanciona a la empresa por no contar con la capacidad financiera y económica, es posible, en el mundo de lo absurdo, que ésta se presente en otros procesos de selección pues aun mantiene vigente su RNP y los comités especiales no tendrían sustento legal para descalificar las propuestas debido a que el mismo OSCE, a través de Pronunciamientos, ha señalado que tener deudas tributarias no es causal de descalificación o peor aún no se puede evaluar la capacidad económica financiera de los postores. Lo ideal, estimamos, es que si la decisión es considerar que esta situación (una deuda tributaria llegada a una medida coactiva) sea justificación para no suscribir el contrato, entonces la norma o los criterios interpretativos deberían permitir una evaluación de la situación financiera de la empresa, tal vez no llegar al extremo de impedirles la participación, pero sí premiando a quienes no sufren esas situaciones pues evidencian una posibilidad (ya real) de no suscribir el contrato y no tener sanción administrativa.

Finalmente, la deuda a favor de la SUNAT que se menciona en le Resolución asciende a S/. 1’106,194.00 y la medida de embargo es de S/. 400,000.00, por lo que resulta extraño que se hable de una diligencia ordinaria y debida y que no estuvo en posibilidad de conocer la disposición de una medida como el embargo, máxime si el deudor tributario es el único que puede conocer su real estado y su posibilidad de honrar la deuda. Si el embargo era posible, y el deudor la conoce o tiene muchas posibilidades de conocerla, entonces no creo que se pueda afirmar que la empresa actuó con diligencia debida y que la medida es una de naturaleza ajena a su voluntad.

Carlos Ireijo Mitsuta

LAS ENTIDADES Y SUS APELACIONES: Una mirada a la falta de criterio

Hemos tenido la oportunidad de leer varios artículos referidos a la competencia (exclusiva) que tienen las entidades para resolver las apelaciones cuando el valor referencial del proceso no supera las 600 Unidades Impositivas Tributarias; y todas ellas han señalado (opinión que comparto) que esta “desconcentración” no resulta eficiente, bajo ningún punto de vista. Los argumentos tradicionales son dos: El primero, que la entidad se configura como juez y parte de la controversia, pues al ser quien convoca y quien resuelve el recurso, no tendrá independencia. El segundo, que cuando la entidad resuelve ésta piensa más en la gestión y la demora en obtener los contratado que en la legalidad del cuestionamiento, con lo cual es posible que su premisa esté dominada por la premura en recibir los bienes, servicios u obras que necesita.

Todo lo anterior es cierto, sin embargo, estimamos, hemos olvidado algunos componentes operativos que terminan de sepultar la mala decisión de entregarles una competencia trascendente en materia de contratación pública. Estos componentes están representados por prácticas tradicionales al interior de las entidades que vulneran sistemáticamente la normativa y los derechos de los administrados.

Si estuviéramos en Suiza qué duda cabe que las reglas se respetarían, y si existiese una irregularidad, ésta sería detectada inmediatamente y la sanción ejemplar; pero esta situación ideal y correcta no ocurre en Perú. Aquí formularemos solo algunas deficiencias en los procedimientos de las entidades para resolver sus recursos, sin que éstas agoten el tema pues, estoy seguro, existen muchos más artilugios que los funcionarios se inventarán para entorpecer el debido procedimiento.

La interposición del recurso de apelación

El primer obstáculo que un administrado debe pasar para interponer un recurso es justamente ese, interponerlo. Existen entidades (generalmente al interior del país) que no permiten la presentación de documentos en la mesa de partes única; es más, llegan al máximo de cinismo de disponer que determinado documento de determinado administrado no debe ser recibido, y para ello intentan argumentar todo tipo de fundamentos, sin mencionar que nuestro ordenamiento jurídico administrativo ha proscrito esa práctica.

En una oportunidad tuve acceso a un proyecto de denuncia mediante el cual el administrado detallaba la forma tan burda como había sido vulnerado su derecho al no querer recibir en la mesa de parte el recurso. Se trató de un Gobierno Regional, que tenía a su vez direcciones subregionales con autonomía para convocar procesos de selección, pero quedaba claro que el Gobierno Regional era el competente para resolver las eventuales controversias, es más existe una resolución de la presidencia ejecutiva que así lo dispone. Pese a esta situación normativa, la mesa de parte del Gobierno Regional se negó a recibir el recurso argumentando que era la subregión quien debía resolver, y la subregión se negó a recibir el recurso argumentando que ello debía ser interpuesto en la Sede Central. Ahora bien, entre la Región y la Subregión existen cuatro horas de diferencia con lo cual el lector puede bien inferir el resultado: El administrado perdió su derecho de impugnación.

Si la normativa de contratación es clara en este aspecto, pero no se cumple, la distorsión en la aplicación del derecho no se encuentra en su estructura legal, sino en la aplicación de la ley por parte del servidor público. Cabe señalar que esta situación fue objeto de denuncia ante el OSCE, no para detener el contrato porque el administrado comprendió que la vía administrativa se había agotado, pero quiso que esto no le vuelva a ocurrir a otros e informó de los hechos para que el Organismo Supervisor llamara la atención a la entidad y le precisara que ésta no puede, bajo ningún supuesto legalmente aceptado, negar a los administrados la presentación de documentos en la mesa de partes única[1].

Ahora  bien, no creemos que la solución pase simplemente con reforzar el derecho del administrado recordando que la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que la mesa de parte única no es competente para rechazar los documentos, y a lo más puede observarlos y otorgarles un plazo de subsanación[2].

La doctrina especializada en derecho administrativo ya ha interpretado contundentemente esta limitación de las unidades de recepción de las entidades, y sobre ésta han señalado que:

“Estas unidades tienen como función principal constatar que se cumplan los requisitos documentales para el ingreso al trámite administrativo de la solicitud presentada. Su labor es certificar que se hayan cumplido con presentar los recaudos indicados en el TUPA, los pagos, los poderes, y que el escrito cumpla con los requisitos de forma previstos en norma expresa.

Carecen de competencia para pronunciarse sobre la validez del escrito, sobre su fundamento, su corrección, la competencia de la entidad, y sobre cualquier aspecto que pueda significar pronunciamiento de fondo, que corresponde a las direcciones técnicas a las cuales los escritos van dirigidos. Aun cuando el escrito sea manifiestamente infundado, estén los plazos vencidos, esté equivocada la competencia de la entidad, o contengan expresiones inadecuadas, carece de competencia para pronunciarse sobre ello. A lo sumo podrá asesorar al administrado, pero nunca denegar el ingreso y registro del escrito[3]”.

Como puede advertirse, la denominada “mesa de partes” de una entidad no puede, bajo concepto alguno, definir o calificar los escritos que los administrados pretenden ingresar, y aún cuando éstos no tengan sentido están obligados a recibirlos, si cumplen con los requisitos de admisibilidad requeridos en el TUPA.  Esto sólo demuestra que no importa contar con una ley escrita, sino que lo importante es que ésta sea cumplida por todos los funcionarios y/o servidores de las entidades públicas por lo cual se recomienda que este tipo de situaciones sea sancionada con una destitución efectiva de forma sumaria, tanto del servidor operativo de la mesa de partes como del jefe inmediato superior, sin atenuantes o argumentos válidos.

El acceso al expediente de contratación

Una de las grandes diferencias (sin decir que resulta trascendente) es la posibilidad que tienen los postores de revisar el expediente de contratación durante el procedimiento de apelación. Si revisar estos documentos para impugnar ya resulta difícil imagínese usted el tormento que es solicitar revisar el expediente en la apelación, cuando el expediente se ha derivado a sólo Dios sabe qué dependencia encargada de resolver.

Cuando el procedimiento de apelación se encuentra en el Tribunal del OSCE sólo existen dos opciones posibles, o está en la Secretaría del Tribunal o  se encuentra en Sala para análisis; y basta programar la lectura del expediente para poder revisarlo. Pero cuando el procedimiento se encuentra en manos de la entidad, lograr leer el expediente es una verdadera pérdida de tiempo pues el administrado (sea impugnante, sea tercero administrado) no sabe a qué dependencia debe dirigirse y encuentra respuestas tan inverosímiles como: “El expediente lo tiene asesoría jurídica porque ella proyecta la resolución” o “Regrese más tarde porque el encargado del caso no se encuentra o está en reunión” o “Nosotros ya derivamos el expediente a la Secretaría General [o cualquier otra dependencia imaginaria en el mundo público] para que emita la resolución”. Peor aún, podemos mencionar respuestas tan irracionales como: “Pida la lectura por escrito e ingrese su pedido por mesa de parte”.

Lo irrazonable de las respuestas que se dan, tanto en uno como en otro lado es que la Entidad – y los servidores públicos – no han comprendido que al administrado no le interesa cómo administren y organicen sus competencias al interior del Sector Público, sino que éste busca ejercer un derecho y se encuentra con un muro difícil de saltar. En efecto, con tan poco tiempo para que una entidad resuelva (12 días hábiles contados desde la presentación o subsanación del recurso) el servidor debería preguntarse cómo el administrado podría leer el expediente si tiene que buscarlo o pedirlo por escrito. Como quiera que sea, y bajo la excusa que sea, lo cierto es que los administrados cuentan con un derecho en la ley pero que no pueden materializarlo en la realidad, y si por un milagro de Dios pueden revisar el expediente ya no hay tiempo para preparar la defensa o el ataque.

Otro componente importantísimo que hace diferencia operativa entre las entidades y el Tribunal de Contrataciones es que en éste cualquiera sea la decisión que se adopte o cualquiera sea la actuación que se haya realizado al interior, siempre es posible enterarse a través del SEACE. En efecto, si una de las partes o el Tribunal ha ingresado un documento o emitido un decreto, respectivamente, los administrados tienen la posibilidad de enterarse mediante el SEACE y solicitar la revisión del expediente para analizar los argumentos formulados.

Esta situación nos plantean  varias preguntas: ¿Es suficiente que la ley consagre un derecho y se contemple la posibilidad de ejercerlo o es necesario (y lo subrayo), que la normativa brinde los instrumentos para que el derecho sea efectivamente (y lo subrayo) ejercido. Otra pregunta que se tiene que hacer es: ¿A quién puedes recurrir en la entidad para corregir esta situación cuando el proceso es cuasi sumario?; ¿cuánto demorará en pronunciarse quien corrija la situación? Porque una realidad básica es que una justicia tarde es una verdadera injusticia. ¿De qué serviría pronunciarse a los 15 días hábiles cuando la resolución ya está emitida y no existe, en vía administrativa, otra autoridad que salvaguarde los derechos? ¿Debemos los administrados conformarnos con que sancionen a un servidor o funcionario si nuestro derecho ya está vulnerado y no hay marcha atrás?

Los defensores de la desconcentración pueden argumentar que el procedimiento se encuentra en el TUPA y que debe ser respetado, pero la realidad no cuestiona lo legislado, sino cuestiona que lo escrito no se cumple, y por cierto, es bastante paupérrima una respuesta de ese calibre, debido a que si se ponen a razonar, ese es el gran motivo por el que este país está como está, porque creemos que legislar algo es arreglar algo, y entre uno y otro hay un camino muy grande que recorrer, y peor aún nuestras Entidades la recorren arrodillados. La miopía reguladora es mucho más grande de lo que uno puede imaginar.

No basta regular algo, es necesario brindar las armas para que el administrado no se encuentre desprotegido ante la discrecionalidad de los servidores de las entidades. No existe en la normativa alguien responsable de brindar la información del proceso, y no nos estamos refiriendo a la Ley de Transparencia, que en este ámbito es insuficiente, y es más hasta diría irrelevante por el tiempo tan corto que existe entre la interposición de un recurso y su resolución, sin contar con la asimetría de información a la que está sujeto el administrado.

Si se quiere seguir con el plan de desconcentración, que perse no resulta malo, es indispensable que la normativa determine expresamente a qué dependencia se remitirá el expediente para que ésta sea la responsables de cautelarlo, sin importar si tiene una participación directa o no en el recurso, pues otorgar la discrecionalidad a la entidad para que, de acuerdo con su organización interna, decida quién custodiará los documentos es una fórmula ancestral que no ha funcionado y sólo hace más difícil ejercer un derecho.

Otra medida draconiana y drástica es indicar que el incumplimiento de brindar información y acceso al expediente de contratación en una apelación, no importa si tiene o no participación directa en la vulneración del derecho, es la destitución del funcionario responsable (Jefe de logística, administración o asesoría jurídica), porque si no hay presión real por cumplir lo que se regula, los responsables no se preocuparan por adoptar medidas para garantizar el derecho, sino que se limitarán a deslindar la responsabilidad en los mandos medios, pero el daño al administrado ya es una realidad; y peor aún es irreversible.

Estas medidas podrían parecer que provienen de alguien que jamás trabajó en el Sector Público o en la logística de una Entidad, no obstante, es justamente lo contrario lo que nos hace reflexionar que normalmente afectar a un particular no tiene una sanción en lo administrativo, salvo que se trate de un escándalo político.

Las audiencias públicas, si es que se aceptan y programan

Otro inconveniente que se encuentra en esta nueva reforma desconcentrada es la posibilidad de realizar una audiencia pública donde se pueden exponer directamente, y ante quien resuelve la controversia, los argumentos o fundamentos que sustentan un cuestionamiento o una defensa.

En el Tribunal de Contrataciones siempre se han dado audiencias públicas ante una solicitud de las partes; no recuerdo (desde mis épocas de asistente de vocal) que se haya negado una audiencia pública. Ahora bien, la regla que existe en el Tribunal concebida bajo una premisa de debido procedimiento y derecho de defensa no es compartida por la generalidad de las entidades públicas, y de eso soy conciente porque en varios patrocinios las he solicitado y no han sido aceptados (sea porque así lo precisan, sea porque el tiempo transcurre y no se pronuncia la Entidad).

Por otro lado, si se tiene la suerte de conseguir que la Entidad acepte la realización de una audiencia pública, tenemos que señalar que ésta más parece una exposición sin sentido y que normalmente quienes están presentes en representación de la Entidad no realizan ninguna pregunta o establecen inquietudes que permitan dilucidar la controversia, quizá porque recién se enteran del expediente, quizá porque en específico no les interesa como resolverlo, sino sólo resolverlo.

La calidad de las resoluciones de apelación.

Otro inconveniente que encuentro cuando la apelación debe resolverla la Entidad es hacer entender a quien está a cargo del expediente el razonable sentido que deben otorgarles a las disposiciones normativas, las cuales en muchas ocasiones han sido confirmadas en Pronunciamientos, Resoluciones y/u opiniones. La razón de esta lucha titánica es que las Entidades no conocen los mencionados documentos, o si los conocen no les interesa aplicarlos, si es que están en contra de lo que quieren resolver.

Esta situación es muy frecuente, y para muestra un botón. En la ADS 006-2010-DIRLOG/PNP/DIVABA, para la contratación de una empresa que analice la calidad de las prendas de vestir se otorgó la buena pro a un postor que no acreditaba fehacientemente la experiencia y descalificó a otra empresa porque no llegó al puntaje mínimo a consecuencia de que sus constancias de conformidad de prestación no señalaba expresa y textualmente: “el servicio prestado no incurrió en penalidad”, pese a que la calificación de la empresa emisora fue de “buena” o “excelente”.

En este caso, la Entidad redujo los puntajes del ganador y los descalificó por no lograr el puntaje máximo, pero paradójicamente no  revirtió la descalificación del impugnante. Si lo verifican, aún cuando el impúgnate no pudo revertir su descalificación pudo atacar el puntaje del ganador de la buena pro, pese a que es jurisprudencia abundante que la facultad de cuestionar la buena pro está reservada sólo para aquellos que hayan participado en el acto de evaluación y otorgamiento de buena pro.

Ahora bien, ¿por qué no validó las constancias? Porque mantuvo su criterio de un documento con una frase textual cuando eso no es lo que indica la normativa, pues lo que solicita es que la constancia acredite (no que señale expresamente una frase) que la prestación se realizó sin penalidad, más cuestionable debido a que la declaración del emisor fue que ésta – la prestación - fue muy buena o excelente, con lo que se desprende de una inferencia semántica que la obligación fue cumplida de forma correcta, como se solicitó y en el plazo otorgado; si con ello no es suficiente para interpretar que no existió penalidad es que el funcionario tiene un criterio literal muy elevado o simplemente no quiso ver la interpretación que, desde luego, permite cumplir el Principio de Libre Concurrencia y Competencia.

Estos cuatro componentes son, creemos, los más relevantes que demuestran que no es suficiente tener las ganas de desconcentrar las competencias, sino que se necesitan armas que protejan a los administrados no sólo de las arbitrariedades de quien resuelve, sino que se brinde la información suficiente y eficaz para ejercer su derecho, y se sancione ejemplarmente a quien, directa o indirectamente, no lo permita. Si no se tiene conocimiento de las tremendas irregularidades que ocurren en estos casos, es mejor documentarse bien y recién analizar la pertinencia (no la legalidad) de realizar un proceso de desconcentración de estas competencias.

Con estas líneas no pretendemos hacer una defensa a ultranza de la calidad de las Resoluciones del Tribunal del OSCE, sin embargo queda claro que es mejor vigilar, supervisar y fiscalizar a una entidad, que fiscalizar a todas las existentes que tengan esta facultad.

Estamos seguros que no estos componentes irregulares no son los únicos que existen y que la realidad variopinta de nuestras EP encontrarán siempre soluciones imaginativas para vulnerar de forma impune el derecho de los administrados.

Saludos cordiales a todos.

Carlos Ireijo Mitsuta.

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[1] Sobre el particular, el OSCE, mediante el Oficio N° D-868-2010/DFS-VVS, dispuso que la Gerencia Regional de Huancavelica realizara las investigaciones que resulten necesarias en relación con el hecho denunciado, esto es, la imposibilidad de la empresa de presentar el recurso de apelación, y efectuar el deslinde de responsabilidades. No obstante, no estamos seguros que la entidad haya cumplido con el mandato impuesto y haya iniciado investigación alguna. Lo que sí se ha logrado es que el OSCE informe a la entidad que no puede rechazar, cuestionar o calificar un recurso de apelación, con lo que se contaría con un antecedente que permitiría, al menos en teoría, evitar futuros abusos por parte de las entidades.

[2] El artículo 124 de la Ley 27444 establece lo siguiente:

“Las unidades de recepción documental orientan al administrado en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su admisión”.

[3] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Sétima Edición,2008, pp.384