Estimados amigos. Después de mucho silencio me di tiempo para escribir un poco. Les dejo un artículo que escribí para la revista Administración Pública & Control (Año 1. N 10), referido al Valor Referencial en un proceso de selección. No obstante, advierto que en el artículo publicado en la revista cometí un error al señalar la aplicación de los coeficientes de ponderación para servicios y consultorías, el cual ya está corregido en esta publicación, pidiendo las disculpas del caso.
Este sucinto
artículo tiene por objetivo interpretar algunas señales que brinda la normativa
de contratación pública para sustentar que ésta – la normativa – no pretende
que el valor referencial sea determinado sobre la base del menor precio
obtenido de las fuentes de información.
EL VALOR REFERENCIAL: POR QUÉ NO ELEGIR EL MENOR PRECIO
El primer
elemento es el objetivo contemplado en el artículo 2 de la Ley de
Contrataciones. Este objetivo señala que la maximización del dinero está
relacionada con la oportunidad de la contratación, considerando las mejores
condiciones de calidad y precio. Es decir, reconoce de forma implícita que hay
un nexo entre la calidad y el precio. Esta relación calidad – precio es un
componente que se encuentra en el mercado y nos indica que las prestaciones de
calidad tendrán un precio mayor y cuando la calidad baje, los precios también
lo harán. No es una tautología, pero sí una adecuada premisa.
En relación a la
calidad,
ésta no solo puede ser vista como la “subjetividad” del consumidor quien tiene
una preferencia por una marca o proveedor determinado, sino también por algunos
componentes que permitan considerar que lo requerido será cumplido a cabalidad
y satisfacción; situación que tendrá una repercusión en el precio final.
Un ejemplo sería
pertinente: Sales tarde de una fiesta, digamos tres de la madrugada. Tienes dos
opciones: (i) Tomar un taxi en la avenida que te costará S/.5.00 hasta tu
domicilio; (ii) Llamar un taxi de compañía que te costará S/15.00 hasta tu
domicilio. La pregunta cae de madura; cuál tomarías. Para hacerlo un poco más
dramático pensemos que quien sale tarde de la fiesta no eres tú, sino tu hija
adolescente.
En este ejemplo,
si lo único que consideramos es que en ambos casos se cumplen las
especificaciones técnicas, entonces ambos taxis cumplirían. Digamos que ambos
taxis son de la misma marca y modelo del auto y la distancia es la misma,
entonces deberíamos elegir el menor precio (un poco estoy repitiendo los
argumentos para determinar el menor valor en una contratación pública); pero si
es así, el taxi de compañía no te aceptaría realizar la prestación. Aquí no es
importante la distancia recorrida o que sean iguales los automóviles, sino que
mientras que en el primer supuesto tienes un alto riesgo de que algo pueda
ocurrir en el trayecto (robo, por ejemplo), el segundo, que obviamente es más
caro, tiene un elemento de calidad que debe reconocerse: la seguridad puesto
que el riesgo de que algo ocurra es mucho menor por los componentes que
incluyen este tipo de prestación (el chofer es de una compañía formal, está
registrado, la unidad tiene GPS, entre otros elementos); claro que esta
reducción del riesgo no implica que no exista ninguno, ya que siempre es
posible que alguno ocurra, pero fíjese que el porcentaje se reduce en gran
medida.
Si siempre
elegimos el menor precio, entonces los proveedores con las prestaciones más
eficientes y de calidad, es decir, lo que incluyen elementos como seguridad,
formalidad, rendimiento, respeto de las condiciones de pos venta, garantías (no
solo en el papel, sino efectiva) entre otros, no ingresan a competir puesto que
el aspecto económico no les resulta favorable. Imagínate al taxi de compañía
cobrando S/. 5.00; cómo podría mantener la infraestructura y las condiciones
indispensables para asegurar una prestación de calidad en beneficio del
consumidor.
Esta afirmación
encuentra sustento también en la redacción del Principio de Eficiencia,
regulado en el literal f) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones, cuando se
indica que:
“Las contrataciones que realicen
las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad,
precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios
de celeridad, economía y eficacia”.
Esta disposición
ideal lo que hace es reconocer esta relación directa entre la calidad y el
precio, infiriendo que si bien el elemento económico es importante no debería
ser lo relevante. No podemos negar la necesaria evaluación de un precio debido
a que en un mundo donde las necesidades son muchas y los recursos escasos es
inevitable verificar si el presupuesto con el que contamos nos brinda la
posibilidad de tener algo de calidad aceptable, media o superlativa, de acuerdo
con la necesidad que se pretende satisfacer y la razonabilidad de un pedido;
pero escoger siempre lo más barato, sin verificar la calidad de lo adquirido,
es una decisión totalmente irrazonable.
Recuerdo aquella
frase de mi madre cuando decía: “Lo
barato sale caro”; y a quien no le ha sucedido que ha tenido que comprar
dos veces algo porque la primera opción fue adquirir lo más barato. Sobre este punto recuerdo cuando compré mi primer
escritorio (con mi dinero). Fui a ver opciones (hice un pequeño estudio de
posibilidades), verifiqué los modelos y los precios, también la calidad. Había
uno que era barato y bonito, costaba, digamos (ya no lo recuerdo) S/. 800.00.
Había otro bonito pero más caro, y que el vendedor me dijo que la madera era
muy buena y no se la comían las polillas o termitas (no recuerdo el insecto).
Esta opción costaba, digamos, S/. 1,200.00. No le hice caso y compre el otro
por el precio. A los siete meses (aun recuerdo ese momento) vi que mi
escritorio nuevo tenía huecos y se lo estaban comiendo las polillas (o
termitas), tuve que regresar a comprarme el otro escritorio y gastarme los S/.
1,200.00. Al final terminé gastando S/.2,000.00. Lección aprendida. Por cierto,
todavía tengo mi primer escritorio, no lo uso, pero lo tengo.
El segundo
elemento que podemos encontrar en la normativa para concluir que no es
obligatorio escoger el menor precio, la tenemos en la división en la
evaluación, la que separa lo técnico de lo económico, considerando que si no se
obtiene un puntaje técnico mínimo, según el objeto de convocatoria, entonces la
propuesta será descalificada y no se evaluará el precio ofertado. Así lo
establece el literal b) del numeral 1) del artículo 71 del Reglamento de la
Ley. En efecto, esta disposición señala que:
“Para acceder a la evaluación de
las propuestas económicas, las propuestas técnicas deberán alcanzar el puntaje
mínimo de sesenta (60), salvo en el caso de la contratación de servicios y
consultorías en que el puntaje mínimo será de ochenta (80). Las propuestas técnicas
que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa”.
Como bien puede
verificarse, la norma otorga a la parte técnica, que se supone evalúa la
calidad de la prestación, una situación privilegiada y con ello puede inferirse
válidamente que si no cumples medianamente la calidad requerida, entonces ni
siquiera califico tu precio. Si esto sucede en la parte de la evaluación,
durante un proceso de selección, debemos ser coherentes para que en la fase de
actos preparatorios encontremos un valor referencial adecuado para la calidad
esperada y no solamente hagamos un comparativo frío de precios asumiendo que
todas las prestaciones de todos los agentes económicos son iguales por el
simple hecho que ellos hayan declarado que cumplen con las especificaciones
técnicas y/o términos de referencia.
El tercer
elemento que la norma nos muestra es que ésta – la norma – ha impuesto no sólo
una división en la evaluación y una consecuencia para quienes no cumplan con un
puntaje mínimo, sino que ha considerado, de forma pertinente, que estas
evaluaciones (técnicas y económicas) no tengan el mismo peso específico. En
efecto, el literal b) del numeral 3) del artículo 71 del Reglamento de la Ley
señala que:
“Los
coeficientes de ponderación deberán cumplir las siguientes condiciones: (…)
Los
valores que se aplicarán en cada caso deberán estar comprendidos dentro de los
márgenes siguientes:
b.1)
En todos los casos de contrataciones se aplicará las siguientes ponderaciones:
0.60 < c1 < 0.70; y
0.30 < c2 < 0.40
b.2)
Sólo en el caso de servicios de consultoría se aplicará las siguientes
ponderaciones:
0.70 < c1 < 0.80;
y
0.20
< c2 < 0.30”
De esta
disposición se observa que el peso de lo técnico, para bienes, servicios y
obras, tiene por lo menos un 60% del total de los valores, pudiendo llegar al
70%; y en consultorías, es mucho más drástico puesto que el peso técnico llega
como mínimo al 70%, pudiendo llegar al 80%.
Estos
coeficientes de ponderación demuestran que la propia norma permite – consiente
y acepta – que una prestación más onerosa (sin ser peyorativo) obtenga la buena
pro, porque tiene mayores elementos de calidad. Sin estos ponderados, sin esta
posibilidad que otorga la norma, jamás una prestación de mayor calidad – y de
mayor precio – podría ganar un proceso de selección. Si esta forma de
evaluación se da en el proceso, con mayor razón, el reconocimiento de la
calidad debe estar presente durante la fase de actos preparatorios al momento
de determinar el valor referencial.
El cuarto
elemento es el reconocimiento de que un precio muy bajo genera dudas respecto
de la calidad de la prestación. La normativa ha impuesto unos límites a las
cantidades para considerarlas como “ofertas
temerarias”. Así, el artículo 160 del Reglamento regula lo que se conoce
como la Garantía por el monto diferencial de la propuesta, obligando al postor
ganador de la buena pro a presentar una segunda garantía que tiene por objetivo
respaldar el cumplimiento de la prestación por parte del proveedor. Este tipo
de garantía se regula de la siguiente manera:
“Cuando la propuesta económica
fuese inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste en
el proceso de selección para la contratación servicios, o en más del veinte por
ciento (20%) de aquél en el proceso de selección para la adquisición o
suministros de bienes, para la suscripción del contrato el postor ganador
deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco
por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica.
Dicha garantía deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios”.
Esta situación
es aceptable debido a que el precio es un elemento que informa al consumidor de
la calidad de la prestación requerida. Pongamos un ejemplo, imaginemos que
quieres adquirir un departamento y el precio promedio del metro cuadrado en el
distrito que tu quieres está en $ 3,000.00 (es una cifra imaginaria). En ese
momento viene una persona y te ofrece un departamento en el distrito que tú
quieres y te comenta que te venderá el metro cuadrado en $ 1,000.00.
Inmediatamente, quien recibe la oferta, piensa razonablemente que existe un
problema con el departamento, seguro tiene algún tema legal, algún
inconveniente con la inscripción, disputas de herencia o algo por el estilo. Es
evidente que quien te lo vende puede informártelo en las tratativas, pero si no
lo hace, tu cerebro comienza a elucubrar supuesto y no aceptarás la oferta o
quizá te pongas a investigar más la historia de dicho departamento para
asegurarte que todo esté bien (tal vez sólo necesite realizar el activo porque
se está mudando de país, claro que este sería un supuesto excepcional).
El quinto
elemento que nos diría que la propia normativa no ha pretendido jamás que se
elija el precio más bajo como valor referencial es que para considerar sólo el
precio y no los elementos técnicos, tenemos una modalidad de selección
determinada: La subasta inversa. En efecto, bajo esta modalidad no existe
disputa por la calidad de los productos sino sólo una competencia por el
precio. Así, quien ofrece el precio más bajo obtendrá el contrato.
Ahora bien, si
nos fijamos en las condiciones de una subasta inversa, la razón por la que no
discutimos los elementos técnicos que representan la calidad es que sólo puede
materializarse si existe una ficha técnica aprobada, cuya premisa de
autorización es que los bienes y/o servicios incluidos cumplan con ser comunes.
Tenemos que el
artículo 90 del Reglamento señala que:
Se consideran bienes o servicios
comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen
patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características
o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como
consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del
Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el
precio al cual se transan”.
Cuando los
bienes y/o servicios son “comunes”,
implica que la calidad de éstos son estandarizados, es decir, no interesa quien
sea el proveedor porque el bien o el servicio ofrecido es de la misma calidad
que el prestado por otro agente económico del mercado. El ejemplo más claro que
podemos verificar es el SOAT. Es tan estandarizado que da lo mismo contratar
con cualquier aseguradora, incluso como el precio ya no puede ser reducido, la
oferta para captar consumidores se mueve del precio a otro tipo de condiciones,
tales como: quién te lo lleva a tu casa, quién te lo lleva más rápido, si no
llega a tiempo es gratis todo el tiempo que tengas tu carro; la posibilidad de
adquirirlo en cualquier establecimiento, entre otras condiciones. Es decir, la
propia normativa reconoce que para discutir solo el precio es premisa
indispensable que la calidad esté asegurada como un elemento transversal a todo
proveedor; sea que la calidad es buena o mala, si siempre es igual sin importar
la empresa, entonces la mecánica es contratar con el más barato.
Como vemos la
propia normativa ha instaurado una mecánica de selección donde sólo sea
considerado el precio como elemento diferenciador, si esto es así, puede
deducirse válidamente que si no estamos dentro de esta modalidad de selección,
la calidad resulta indispensable en la evaluación para obtener una prestación
mínimamente aceptable; y ello implica que el precio “base”, conocido como valor
referencial no sea obtenido del monto más bajo que resulte de las fuentes de
información obtenidas en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
De otro lado, es
indispensable mencionar que existe una creencia popular que todo en el Estado
está sobrevalorado; y eso no necesariamente es así. No podemos negar las
distorsiones que existen pero de allí a decir que lo que compra el Estado es
caro sin analizar la razón es una premisa bastante atrevida. Olvidamos que el
precio de un bien o servicio no está relacionado solamente al tipo de
prestación que se requiere y se brinda, sino que éste – el precio – depende
directamente de las condiciones en las cuales se enmarque nuestra contratación.
Este artículo no está centrado a este punto en específico pero estimo
pertinente señalarlo en breves líneas.
Las condiciones
generales las encontramos en el mercado en situaciones ideales donde el
vendedor, en la mayoría de los casos, impone las condiciones, salvo
excepciones. En el sector público esa condición varía y es el comprador quien
impone las condiciones siempre, sobre la base
de una normativa determinada. Ésta – la normativa – impone algunos
costos para que la contratación pueda ser materializada de acuerdo con un
proceso de selección previamente regulado.
Así, por
ejemplo, es indispensable estar inscrito en el RNP, que no es gratis, pasar un
proceso de selección donde el proveedor evalúa el riesgo de las condiciones y
la contratación, presentar una garantía de fiel cumplimiento y/o diferencial de
propuesta, según el caso, incluyendo también las garantías por prestaciones
accesorias, que deben ser emitidas por terceros que cobran una comisión,
contratar embalaje, transporte y seguro, demoras en la conformidad y el pago,
riesgos de observaciones de las Entidades Públicas que deriven en un arbitraje
(que no barato). Todos esos costos, salvo la demora en el pago y las eventuales
observaciones al cumplimiento, son impuestas por la propia normativa; los
cuales son trasladados a la Entidad contratante, con esos elementos, es
evidente que una computadora que se vende en una tienda donde pagas primero y
te la llevas después no tendrá el mismo precio que cuando la compra el Estado,
quien recibe el bien primero y después paga, considerando también las
condiciones que impone la regulación legal o las costumbres estatales
(demorarte en pagar, trasladarte las ineficiencias logísticas, no tener almacén
a tiempo, observarte cualquier elemento para evitar las responsabilidades,
entre otros).
En este contexto
debemos mencionar lo que señaló Enrique Ghersi en su artículo: “El costo de la
legalidad: Una aproximación a la falta de legitimidad del Derecho”:
“En términos económicos es muy
fácil entender que los bienes tienen
costos e inclusive que el mercado es un mecanismo costoso para la toma de
decisiones. Pero en términos institucionales es más difícil entender que
también la ley es un mecanismo costoso. Por consiguiente, si bien el derecho
tiene como propósito económico fundamental reducir los costos de transacción, la ley
que es una de sus fuentes también tiene un costo que es el “costo de la
legalidad”. En ese sentido, no toda ley abarata las transacciones, sino que es
perfectamente posible que las encarezca e inclusive que la encarezca al extremo
de hacer imposible su cumplimiento”.
El autor
confirma que los bienes (y servicios) tienen un costos determinado en el
mercado, el cual puede ser costoso, pero confirma también que si una ley
ingresa a regular una actividad de transacción (no regular los precios),
entonces es posible que en lugar de abaratar los costos los aumente, incluso
tanto que sea más eficiente dejar de transarlos en el mercado, al menos de
manera formal o de forma correcta (sin la existencia de corrupción).
Como mencionamos
líneas arriba, este trabajo no está destinado a analizar los elementos
normativos que haría más cara una contratación pública, pero no podíamos dejar
de mencionarlo para de esta manera mostrar que el valor referencial está
obligado a considerar costos legales que las disposiciones han impuesto de
forma directa. Esto podría ser materia de un futuro trabajo en el cual
profundicemos estos elementos.
Con estos
elementos, debemos reestructurarnos en nuestras metodologías y criterios para
determinar un valor referencial, haciéndolo más un componente económico que
jurídico, permitiendo que los proveedores de calidad estén en posibilidad de
participar y obtener un contrato con el Estado, aún cuando los precios que
ofrezcan sean mayores. No obstante, para ello no solo es encontrar un valor
adecuado a la calidad, sino que es importante asegurar mediante los factores de
evaluación que efectivamente exista una diferencia técnica entre las
propuestas.
Sobre este
particular, estamos obligados a buscar – y encontrar – durante el estudio de
posibilidades que ofrece el mercado la información que pueda utilizarse para
determinar factores de evaluación,
los cuales deben, por lógica, ser distintos a los regulados en el Reglamento,
al menos, para lo que son bienes y servicios,
a fin de que los proveedores de calidad puedan obtener mayor puntaje técnico
que permita compensar el elemento económico ya que si todos los proveedores
(buenos y malos) obtienen el máximo puntaje técnico (porque los factores son
tan simples como el monto facturado), entonces será irrelevante el uso de
coeficientes técnicos puesto que siempre ganará quien ofrezca el precio más
bajo.
Es indispensable
formular un adecuado procedimiento que sea flexible de acuerdo con la
naturaleza de la contratación, considerando estos elementos; brindar un mayor
tiempo para el análisis del estudio de posibilidades; obligar a las
dependencias usuarias a generar sus requerimientos con la debida anticipación,
de acuerdo con su programación y los plazos de procedimientos internos y
procesos de selección, haciéndola participar activamente en el estudio de
posibilidades, puesto que es el órgano que conoce las bondades de lo que
solicita y quien está en mejor posición para señalar qué elementos técnicos
harían la diferencia entre las opciones; y sobre todo, instruir a quienes
controlan posteriormente los actos internos de las Entidades para desterrar la
idea, totalmente equivocada, que tiene que escogerse siempre el menor valor de
las fuentes de información al momento de determinar el valor referencial.
