Este
comentario no tiene por finalidad analizar las reglas de un arbitraje o sus
procedimientos; tampoco verificar si las partes cumplieron o no con alguna
exigencia administrativa durante la ejecución del contrato. Esta reflexión pretende
simplemente mostrar que en un arbitraje no puede discutirse solo el cabal
cumplimiento de disposiciones jurídicas o procedimientos, sino que es necesario
e indispensable ponderar los hechos que acontecen en una controversia,
verificar la argumentación que se presenta y contrastarla con todos los
indicios los cuales permitirían concluir que una de las partes no es sincera.
Es
necesario reconocer que las partes, en este tipo de arbitrajes, no están en
igualdad de condiciones debido a la presencia del “interés público”. Esta afirmación no pretende desconocer la
importancia de esta institución, pero sí busca que ésta no sea utilizada como
argumento para evitar las responsabilidades o que éstas – responsabilidades – sean
trasladadas a la contraparte; o, peor aún, sirvan de fundamento para incumplir
obligaciones que les corresponde.
Esta
actitud de “trasladar” perturba el sistema, lo hace lento, costoso, inapropiado
e injusto. Existen ocasiones donde es evidente que la Entidad pretende
justificarse utilizando los más imaginativos argumentos, incluso los menos
coherentes.
Uno de
estos casos es cuando la Entidad no cumple con determinas prestaciones previas
que resultan indispensables para el cumplimiento del contratista, como sería
contar con almacenes adecuados y habilitados para recibir los bienes. En ese
contexto, la Entidad te solicita – verbalmente, por supuesto – que esperes un
tiempo hasta que liberen el almacén. Aquí, ¿quién asume estos costos
adicionales de almacenamiento? No he visto que las Entidades, de oficio, los
reconozcan, y solo se limitan a abonar el monto originalmente pactado, como si
nada hubiera ocurrido, sin importar el reclamo que pueda hacer el contratista.
Ahora
bien, en otras ocasiones las Entidades Públicas son más osadas y en este
supuesto te solicitan que internes los bienes en fechas posteriores, para lo
cual te pide un cronograma de entrega, precisando el número de camiones
y bienes, de acuerdo a unas disposiciones. Esta situación implica,
necesariamente que el plazo de entrega estipulado en el contrato sea superado,
pero la Entidad no realiza ningún requerimiento notarial alguno por
incumplimiento de plazo, es más recibe los bienes sin ninguna objeción.
No
obstante, al momento de abonar la contraprestación el contratista se da con la
ingrata sorpresa que le han generado un descuento derivado de la penalidad por
mora al entregar los bienes fuera de plazo. Imagínese que usted es el
proveedor, cómo se sentiría en esa situación. Es evidente que reclamarías y
pensarías en recurrir a un arbitraje.
Aun con
la sorpresa de lo que ha pasado, durante el arbitraje la Entidad argumenta, de
forma increíble, que el cronograma de entrega establecido por el contratista implica
una ampliación de plazo que debió ser solicitada, de acuerdo con el artículo
pertinente, y como no lo hizo, entonces se debe cobrar la penalidad.
Personalmente
estimo que en este supuesto habría que interpretar que la ampliación de plazo
ha sido otorgada de oficio por la propia Entidad al momento de solicitar el
cronograma de entrega, reconociendo que la responsabilidad de contar con
espacios para la entrega no es imputable al proveedor. Con esta interpretación,
el procedimiento establecido en los mencionados artículos carece de sentido, es
más, creo que es el único sentido que podemos darle a la normativa para estar
acorde con el Principio de Equidad[1].
A estos
hechos habría que agregarle que el contratista curso comunicación reiterada
solicitando que se le permita ingresar para cumplir con el plazo de ejecución,
siendo que finalmente, ante tanto requerimiento, decidió solicitar el
cronograma de entrega antes comentado.
Si somos legalistas para aplicar la normativa de
contratación pública buscando el cumplimiento de los procedimientos, sin
analizar los hechos y los indicios que seguramente nos llevarán a la verdad
material de las situaciones, entonces es legítimo preguntarnos ¿qué discutimos
en un arbitraje? ¿Discutimos y reclamamos un legítimo derecho o nos limitamos a
acreditar el cumplimiento de procedimientos? Entre una línea y la otra hay una
distancia grande que separa una adecuada interpretación jurídica de una mera
justificación para evitar responsabilidades.
Saludos.
CIM.
