DINAMISMO DE LA ECONOMÍA Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Decreto de Urgencia 016-2012

El 26 de junio de 2012 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia 016-2012, el cual tiene como ¿objetivo? dictar medidas urgentes y extraordinarias en materia económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional.

Los fundamentos, evidentemente, tenían que ser crudos, crueles y preocupantes para emitir este tipo de dispositivos excepcionales, por su propia naturaleza; no obstante, no voy a analizar si son correctos o adecuados, pero sí creo necesario emitir una opinión respecto de su artículo 3, el mismo que regula las medidas para dinamizar la ejecución de proyectos de inversión pública.

Entre una de las medidas es, nuevamente, contratar con procedimientos reducidos la ejecución de obras que cuenten con viabilidad del SNIP, el monto corresponda a una licitación pública y no supere los S/. 15’000,000.00 (Quince millones con 00/100 Nuevos Soles). El procedimiento se estableció en el Anexo 01.

Básicamente se ha regulado los tiempos de los trámites internos desde que se formula el requerimiento hasta la convocatoria, consignando plazos para que se aprueben los expedientes, designen comités especiales, elaboren las bases y se aprueben.

El inconveniente que veo es que entre la convocatoria del proceso y la presentación de propuestas se establecen, como mínimo doce días hábiles; y entre la integración y la presentación, tres días. Las consultas y observaciones se formulan conjuntamente y plazo es de cuatro días hábiles. La absolución tiene igual plazo; para elevar al OSCE los actuados se tiene un día hábil; y éste deberá pronunciarse en cinco días hábiles. El consentimiento dura tres días hábiles.

Los que puede verificar es un “deja vú”, puesto que este tipo de procesos ya lo hemos vivido desde la invención nefasta del PSA y el famoso shock de inversiones; y no resultan ya que el secreto de la eficiencia no está en recortar – al menos no de esta manera tan dramática – los plazos para realizar ajustes al proceso, incluidas las Bases; mucho menos reduciendo el tiempo que tienen los participantes para formular una propuesta adecuada.

La premisa que estamos manejando es que el tiempo de contratación es extremadamente largo, cuando lo que debemos reconocer es que para los procesos, grandes, complejos – como una obra – es necesario contar con un plazo adecuado (no necesariamente largo o corto) para ajustar cualquier distorsión que el proceso – incluida las bases – puede tener.

Otra premisa es pensar que los temas previos a la convocatoria están impolutos  y no tienen inconvenientes, cuando lo que debemos reconocer es que en la mayoría de los casos, son esos componentes técnicos previos los que están deficientemente elaborados, arrastrando la deficiencia en las bases y el proceso mismo. Temas como valores referenciales inadecuados, partidas y metrados mal calculados, condiciones exageradas e incluso leoninas contra los participantes que pretenden contratar.

Adicionalmente a estas dos premisas, tenemos la cultura de esconder los fracasos y mantener inflexiblemente lo que se ha determinado previamente para no atrasar los procesos o por temor a los cuestionamientos de los auditores. Pareciera que lo importante es salir con el proceso y contratar, sin importar lo que suceda, total después siempre es fácil culpar a las empresas contratistas, argumentando que esas condiciones estaban previamente establecidas en el contrato y las bases. No resulta trascendente ese hecho, lo único que importa es que no tienes lo que necesitas y no corregiste lo que debías antes de contratar, ese hecho es el único relevante en esas situaciones.

No hemos aprendido ninguna lección puesto que seguimos colocando parches para ejecutar el presupuesto, pensando que el problema es la demora y lentitud en los procedimientos legales, cuando éstos pueden ser superados con una adecuada programación y un eficiente trabajo previo en los temas económicos y técnicos (expediente técnico). Para muestra unos temas conocidos: ¿cuánto se demora una entidad en convocar un proceso? ¿Cuántas fechas probables de convocatoria se respetan en el Plan Anual? Lo importante no es cuánto demora algo, sino cuándo lo pides para que llegue a tiempo; pedirlo oportuna y correctamente con especificaciones claras y montos adecuados a la calidad de lo que quieres.

El inconveniente, además de tener bases (nos referimos a documentos previos como expediente técnico, especificaciones técnicas y/o términos de referencia, incluso la viabilidad que solo Dios sabe cómo se logra) inadecuadas es que reduciendo los plazos también reducen la posibilidad de poder revisar y cambiar lo que está mal.

Si el proceso es de 15 millones entonces hay que revisar una buena cantidad de documentación y estudiar, verificar y consolidar la información para consultar u observar lo que, de seguro, estará mal determinado, si sólo tengo pocos días para ello, entonces la revisión se hace corriendo; y quien hace las cosas rápido las hace dos veces; consejo de nuestras madres, cuando éramos pequeños. Si a eso añadimos la cultura del NO ACOGIMIENTO, incluso a veces no te acogen lo que no pides; ya es el colmo porque parece que las Entidades estuvieran programadas para la negativa, peor aún los sustentos son increíblemente incoherentes. Hay una Entidad que responde lo que no se le ha preguntado, como el Ministerio de Educación; peor aún los argumentos son dignos ejemplos de lo que no se debe hacer. A esto hay que sumarle la limitación natural del OSCE de conocer estos temas y la forma en que deben, por fuerza, resolver en un tiempo perentorio.

Si las consultas y observaciones son acogidas, y son cuantiosas y trascendentes, el plazo entre la integración y la presentación de propuestas debe ser mayor para adecuar los cambios y elaborar la propuesta, verificando previamente que todas éstas hayan sido correctamente implementadas; siguiendo consejos de nuestra madres: “Quien está apurado debe ir más lento”.

La promoción del dinamismo de la economía nacional, objetivo del Decreto, lo único que deja es que no se comprende que la idea no es poner estos procesos paralelos, sino dejar de echarle la culpa a la norma de manera exclusiva e identificar los verdaderos inconvenientes para adoptar una adecuada medida correctiva; pero al problema mismo, no al culpable.

Esperemos que en esta ocasión resulte buena la decisión, y no nos encontremos en unos meses con escándalos periodísticos sobre obras mal ejecutadas – o no ejecutadas – y millonarias pérdidas que sólo aumentará la desconfianza en esta forma de contratar.

Saludos

CIM

ERRORES SUBSANABLES EN UNA PROPUESTA

Estuve revisando varios documentos y me encontré la Opinión 047-2010-DTN que versa sobre los supuestos de errores o defectos subsanables en las propuestas técnicas. La Entidad en este caso solicitó aclarar o definir qué tipo de información inexacta puede o debe ser considerada como error subsanable y cuál no, en una propuesta técnica.

La intención de este comentario no es hacer una crítica destructiva respecto de las opiniones de la Dirección Técnica Normativa, pero sí creo que es necesario cuestionar el contenido de la opinión puesto que el objetivo de toda consulta es ampliar el panorama de interpretación que pueda tener – o no tener – un término en la regulación general, sea ésta la Ley, Reglamento o Directiva. No obstante el objetivo claro de una consulta, la respuesta, al menos en este caso, no clarifica el sentido de la normativa y, más allá de una repetición de disposiciones normativa, consigna ejemplos que resultan ser muy sencillos y fáciles de comprender; es decir, los que están en el parámetro de blanco o negro; más no abordan lo que podrían denominarse las “zonas grises”; donde pueden existir diversas interpretaciones.

En la Opinión 047-2010-DTN, la Dirección Técnico Normativa copió textualmente la disposición del artículo 68 del Reglamento de la Ley, la cual está referida a la subsanación de los defectos de forma, como errores u omisiones en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta. Asimismo, citó el numeral 20 del Anexo de Definiciones del Reglamento, el cual precisa que los errores subsanables son los que inciden en aspectos incidentales, accesorios o formales; con lo cual concluyen que en: el marco de la contratación pública, error subsanable es aquel que incide en aspectos accidentales, accesorios o formales de las propuestas.

Como puede apreciarse, la Opinión 047-2010-DTN se ha limitado a repetir el supuesto normativo general, la cual brinda un concepto abstracto, muy general y poco preciso; es más, incluye una frase que, por lo demás, resulta una especie de “sacada de cuerpo” respecto de la pregunta, al indicar que: durante las etapas de presentación de propuestas, y calificación y evaluación de propuestas, corresponde al Comité Especial, en cada caso en concreto, determinar si el error en una propuesta constituye un error subsanable o no, no siendo posible establecer listados de errores subsanables o no subsanables.

Adicionalmente, indican, como ejemplo de subsanable, supuestos como la falta de foliación en una propuesta o no presentar todas las copias de una propuesta, los cuales son los “errores u omisiones” más sencillos de entender, por lo que no creo que éste haya sido la idea de la consulta.

Sin perjuicio de que estoy de acuerdo con la imposibilidad de consignar un listado de “errores” subsanables, creo que el desarrollo de la interpretación debe ser más profunda y analizar, más allá de una repetición normativa, que debe servir como base eso sí, qué conceptos controvertidos podrían ser incluidos en la lista de errores subsanables y, sobre todo, analizar cuándo uno de éstos no altera el sentido de la propuesta.

Por ejemplo, si un postor, en una licitación (bienes) presenta un RNP de servicios, eso es subsanable; si el RNP no está legible, es subsanable; qué sucede cuando se presenta un documento de 10 páginas y te das cuenta que falta la página 5, es subsanable; si los montos entre el contrato y la constancia no cuadran porque el contrato sufrió una addenda es subsanable presentar la addenda, por que el contrato existió, la constancia existió y ambos son verídicos; si olvidas presentar uno de los anexos referidos a los datos del postor, es subsanable; si te olvidas de presentar el anexo de cumplimiento de especificaciones técnicas, aún cuando éstas están acreditadas con documentación adicional, es subsanable.

Existen muchos supuestos que pueden ocurrir y acepto que el comité especial debe brindar el argumento para considerar algo subsanable o no, pero en lo que no estoy de acuerdo es que le repitamos a quien consulta lo mismo que indica la norma, porque es evidente que eso no fue lo que se busca al preguntar. Tal vez se debió – o al menos intentar – definir qué se entiende por “alteración de la propuesta” o qué se entiende por elementos “accidentales, accesorios o formales".

Siempre puede ser controvertida una solución, incluso la propia norma cuando regula (no es culpa de la norma, sino de quien la piensa, redacta, revisa y publica). Por ejemplo, si no presentas el RNP, entonces estás descalificado, ello porque la norma lo considera un documento obligatorio, pero la impresión del RNP es sólo un documento, pero el estado (inscrito) puede fácilmente ser verificado en línea, por lo que esa omisión (presentar una impresión) es un elemento a todas luces accesorio ya que lo importante, y lo que busca la ley, es que se contrate con quien está inscrito, y si en la página del OSCE puede verificarse ese hecho, entonces sentido de presentar el documento no existe; y no presentarlo es accesorio (la impresión, no nos referimos a estar o no inscritos, ese es otro punto); esto, ¿altera el sentido de la propuesta? No lo creo, pero como está en la Ley, no es subsanable.

Como se puede ver, lo accidental, lo accesorio, lo formal, lo que no incide en la propuesta también puede ser considerado como un error u omisión no subsanable, y es por ello que los operadores del derecho necesitan, creo, algunos parámetros más precisos para adoptar una decisión eficiente y legal.

Saludos.

CIM

NUEVAS SALAS Y NUEVOS VOCALES: UN NUEVO RETO

DESIGNAN PRESIDENTA Y RECONFORMAN SALAS DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Mediante la Resolución 174-2012-OSCE/PRE, publicada el día 04 de julio de 2012, se designó  la señora María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, como Presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado y las Salas quedaron conformadas de la siguiente manera:

Primera Sala:

·      Héctor Marín Inga Huamán, quien la presidirá.

·      María Hilda Becerra Farfán.

·      Adrián Juan Jorge Vargas de Zela.

Segunda Sala:

·      Mariela Nereida Sifuentes Huamán, quien la presidirá.

·      María Elena Lazo Herrera.

·      Mario Fabricio Arteaga Zegarra.

Tercera Sala:

·      Ana Teresa Revilla Vergara, quien la presidirá.

·      Víctor Manuel Villanueva Sandoval.

·      Violeta Lucero Ferreyra Coral.

DESAYUNO DE TRABAJO

Reflexionando sobre los cambios normativos que se han dado en las contrataciones públicas, me di cuenta que no se ha tratado mucho – o comentado – las implicancias, beneficios o perjuicios que éstas puedan generar; y por ello estimo oportuno crear un breve debate o intercambio de ideas el viernes 13 de julio, durante un hora (el tiempo es cruel), en Calle López de Ayala 1708 – San Borja; a través de un “desayuno de trabajo”; sin ningún costo para los que deseen participar.

Como el espacio es limitado, las ocho primeras personas que remitan un correo electrónico a: administración@imbasociados.pe, con copia a:  cireijo@gmail.com   confirmando su participación serán registradas.  

El desayuno de trabajo comenzará a las 9:00 horas hasta las 10:30 horas (hora exacta).

Saludos

CARLOS LUIS IREIJO MITSUTA

LA GANANCIA EN UN PROCESO DE SELECCIÓN

En una reunión se me planteó el siguiente problema: ¿Es posible cuestionar un valor referencial que no es atractivo? Para esto me precisaron que no es que el monto no permita una ganancia a la empresa sino que ésta – la ganancia – no era buena para todo lo que deberían pasar.

En pocas palabras se me comentó que el trabajo solicitado implicaban muchas prestaciones, muchas coordinaciones con sus proveedores, con un plazo de ejecución muy ajustado que cualquier retraso con éstos generaría una penalidad; con muchos riesgos de demora para entrega del adelanto, conformidad y posterior pago, sin considerar los problemas conocidos de almacenaje que tiene la entidad y que nunca se cancelan los intereses legales por las mencionadas demoras; y finalmente, la presencia latente de un arbitraje para solucionar los inconvenientes generados por interpretaciones raras, extrañas o incomprensibles por parte de la Entidad.

En ese momento se me vino a la mente los malos negocios, y no me refiero a las transacciones donde necesariamente pierdes dinero o te falla la proyección; sino en donde aún cuando ganes algo más de lo que te costó hacer la prestación queda la sensación de que perdiste totalmente.

Veamos un pequeño ejemplo. Viene un día una empresa y te dice, conociendo tu experiencia en el tema, que quiere contratarte para que protejas a una persona en otro país. La contraprestación es de  $ 10,000.00 mensuales. El traslado lo paga la empresa, pero la estadía allí te costará aproximadamente $ 3000.00; para  no estar totalmente ajustado gastarías $ 1,000.00 más; y mandarás a tu familia unos $4,000.00, por lo que ahorras $2,000.00. No estamos considerando ningún impuesto.

La empresa te explica las condiciones del trabajo: Primero, tienes que irte a un país árabe allá en el medio oriente, dominado por extremistas islámicos ultra violentos y que realizan atentados. Segundo, tienes que proteger al embajador de un país que es considerado enemigo por estos extremistas. Tercero, los atentados tienen una frecuencia diaria y son emboscadas y asesinatos con armas de guerra, así como también coches bomba en sitios públicos y privados; específicamente locales de los países considerados enemigos. Cuarto, la estadística de muertos es de 45% para los extranjeros, y de 55% si perteneces a un país que es considerado enemigo. Quinto, la estadística indica de los que regresan después de cumplir la labor, un 25% tiene una discapacidad física. Sexto, no hay protección asegurada en dichos territorios; es decir, los vehículos son normales y no están blindados. Séptimo, ningún nacional de los países considerados enemigos quieren ir a hacer este tipo de trabajo.

Vaya, con estas condiciones, no importa cuánto pretendan pagarme, puede que no sea rentable ganar la diferencia puesto que el riesgo que voy a asumir no vale la pena y lo más probable es que muera en el intento o regrese lisiado, con lo cual en ningún caso sería bueno para mí o para mi familia.

Y fíjense bien, no es que no exista una ganancia; es decir, utilidad la vería porque recibo más de lo que me cuesta hacer la prestación; pero lo importante es si la diferencia compensa todo lo que voy a tener que hacer, pasar, sufrir, estresarme y pensar en que algo malo ocurrirá; en las condiciones en las que me plantean las cosas. Peor aún, qué pasa si la empresa que te contrata te dice que todo está bien, pero tú en el fondo, con las investigaciones que haces, te das cuenta que en el papel todo es bonito, pero en la realidad no se cumple nada de lo que está escrito; justamente lo que pasa en el Estado Peruano cuando se realiza una contratación; la Ley se supone que te protege, pero cuando debe hacerlo, se vulnera de manera flagrante, incluso los muestran como algo normal.

Claro que contratar con el Estado no implica ese tipo de riesgo mortal, sólo lo puse para que comprendiéramos mejor el supuesto que se me había planteado.

Saludos a todos.

CIM