Quiero escribir algo referido a las compras públicas, pero nada se me ocurre pues todo lo que se escribe respecto a este tema siempre queda en saco roto. No es que me haya vuelto un pesimista, es que simplemente nadie hace caso a lo que se escribe. En todos los momentos que tuve oportunidad de participar en los trámites burocráticos de la administración pública he visto dos tipos de informes.
El primero, simple y sencillo, sin mayor fundamentación que el criterio – subjetivo, por cierto – de quien elabora el documento; aplicando la norma desde un punto de vista literal; es decir, sin ningún esfuerzo por comprender la razón de ser de una regulación, pues la premisa es que si es legal, entonces así debe ser. El segundo, un documento extenso, lleno de citas doctrinarias sin ningún sentido, tratando de sustentar lo que literalmente la legislación ya ha señalado; como para demostrarle a los lectores que durante sus años mozos – de estudiante – desayunaba a Dromi, almorzaba a Gordillo y cenaba con Danos; todos ellos conocidos autores de libros y artículos jurídicos.
A este tipo de documentos debemos adicionar los “interesantes” informes de los auditores, los cuales, sin ánimo de generar polémica, resultan ser mucho menos eficientes que los dos primeros; más aún demuestran que sus interpretaciones pueden, en el mejor de los casos, ser legales, pero carecen de todo sentido de gestión o comprensión de un sistema que, por sí, resulta complejo por su deficiente funcionamiento operativo y no tanto legal. He conversado con algunos auditores y me han tratado de explicar que su función es controlar y no hacer gestión. Aún cuando me platiquen años y me repitan su función no podré comprender la razón de eso pues en un sistema como este, todos los componentes deben coordinar, no esperar a que algo se haya hecho para recién hacer un comentario, o peor aún antes de que se materialice algo emitir una “alerta” que no tiene ningún sentido; al menos desde el punto de vista de una gestión eficiente.
Creo que nos hemos comprometido tanto con la normatividad, cualquiera sea el ámbito en el que nos encontremos, que perdimos de vista para qué hicimos las leyes. Colocamos al papel como fin supremo; argumentando, tácitamente, que el cumplimiento de una norma jurídica es el fin en sí mismo. Olvidamos que los procedimientos – con sus supuestos y consecuencias – se instauraron como herramientas para lograr algo mucho mayor.
Hemos transformado – y trastocado – lo jurídico y lo convertimos en una nueva religión donde las leyes se configuran como las escrituras sagradas; y quien las aplica lo hace con fe y no con la razón. Tal vez la culpa sea de todos, desde las personas que nada tienen que ver con derecho hasta quienes interactuamos ferozmente todos los días con ella, cual batalla por demostrar quién sabe más que otro.
Otro asunto que hemos perdido, y por goleada ahora que estamos en eliminatorias mundialistas, es que la normativa debe ser un documento dinámico que se adecúe a las circunstancias para encontrarle sentido; y para ello existen diversos criterios de interpretación jurídica que nos permiten darle contenido a los supuestos que derivan una consecuencia. Es increíble que en lugar hacer eso tengamos la necesidad de llenarnos de leyes, específicamente la de compra pública; donde cada quinquenio se trata de dictar una nueva regulación; argumentando que la vigente ha sido rebasada por la realidad. Es cierto que la realidad avanza más rápido que la ley, pero no creo que sea tan rápida.
Adicionalmente debo manifestar que existe una tendencia generalizada en creer que imponiendo una nueva regulación se solucionará el problema que nos aqueja. El problema, de este problema, valgan redundancias, es que no ubicamos – nuevamente redundante – el verdadero problema. Buscamos nuevas regulaciones pero no ubicamos realmente cuál es el inconveniente que merece tratamiento. Para esto voy a considerar un ejemplo: La documentación falsa.
El nuevo proyecto de Ley de contratación eleva las sanciones por presentación de documentación falsa hasta cinco (05) años. Pues humildemente creo que esa no es la solución; puesto que desde que el esqueleto de todas las normas de contratación (Ley 26850) y sus modificatorias posteriores, incluso la actual norma que es una burda copia del original con algunos matices y maquillaje, se consideró esta causal como una que merecía sancionar. Se impuso una sanción original y de allí fuimos elevándolas, pero lo curioso es que el nivel de incumplimiento se mantuvo o, incluso me atrevería a señalar, se elevó. Si la evolución de la sanción indica económicamente que no se ha reducido, entonces por qué creemos que esta vez será distinto. Me parece que la solución es excesivamente facilista y no hemos analizado el verdadero problema.
Aquí debemos analizar cuáles son los incentivos que hacen atractivo falsificar documentación; las armas que tienen las Entidades o el OSCE para detectarlas o fiscalizarlas; los criterios de interpretación instaurados en el Tribunal que permiten salir de una sanción; la facilidad para falsificar y la imposibilidad de demostrarlo; la excesiva, desde mi opinión, protección que brinda la presunción de veracidad. Las normas no nacen para parchar, se originan para incentivar o desincentivar conductas, para reducir riesgos y predeterminar consecuencias; pero en cada caso concreto quien aplica o resuelve debe tener la posibilidad de materializar lo que quiero lograr, no en el papel, sino en la realidad.
Estamos tan preocupados por no salirnos de la norma que ya nos hemos olvidado para qué nos contrató el Estado; cuál es nuestro papel dentro de un sistema; negando la posibilidad de coordinar y más bien estamos pre dispuestos a acusar a otros para no estar involucrados en errores que pueden derivar en escándalos periodísticos, que por cierto, no son tan abrumadores o ciertos; ya que la prensa no resultó ser una actividad noble, sino otro negocio más, y uno que puede destruir vidas y honras.
He tenido la oportunidad de coordinar con algunos periodistas que prefieren se consume el hecho que se quiere denunciar porque de lo contrario no es noticia, o también me he topado con los que no entienden nada pero igual escriben cosas que son inexactas, sólo porque es algo sensacional y vende; o peor aún los que inducen respuestas erróneas para crear la noticia y luego que se demuestra su equivocación simplemente guardan silencio porque la rectificación y la sanción sólo son para Magally Medina porque trata de la farándula, pero no para ellos pues ellos tocan temas de interés público.
Finalmente debo referirme a las omisiones en los aportes de quienes, por buena o mala suerte, escribimos y nos leen. Escribimos lo ideal, bajo los parámetros normativos, señalando lo que debe o no debe hacer una entidad o una empresa, pero olvidamos comprender la realidad de las cosas. Hay una idea creada de que no existe corrupción sin corruptor; y yo creo que los funcionarios y servidores públicos deben seguir la idea del interés público; pero los privados siguen otra lógica; una referida al lucro, al capitalismo, a la ganancia, no lo moral. Ellos ingresan a un sistema donde las reglas están hechas; y si no las sigues, pierdes. No me refiero a entregar dinero para ser favorecido, me refiero a cosas más simples, como ofertar un plazo irrazonable en un proceso de selección con el objeto de ganar el contrato.
No les ha pasado, cuando han sido comité especial, si lo fueron; los que no, no lo entenderían, que una base establece un plazo de entrega o ejecución máximo muy reducido; y además consignan como factor de evaluación un plazo aún más reducido para que se otorgue puntaje. En ese contexto todos – o casi todos – los participantes consultan una ampliación de plazo y lo observan porque nunca se acoge, y lo elevan y el OSCE no interviene porque está en facultad de la Entidad establecer los requerimientos técnicos mínimos, y al final del día, se presentan propuesta y todas establecen el menor plazo para obtener el mayor puntaje, contradiciendo lo que consultaron u observaron.
Creo que la razón está en que todas las que compiten saben que si ponen el plazo máximo perderán la posibilidad de ganar la buena pro; y para ellos es un negocio por lo que no resulta tan sencillo decirle que no participen o no presenten propuestas, para ellos es mejor tener un penalidad o tentar una ampliación de plazo en ejecución antes que quedar fuera de la carrera, es más eficiente en el negocio. La inferencia es la siguiente: Si yo no pongo ese plazo otro va a mentir y se llevará el contrato; todos estamos en la misma posición así que yo también pondré ese plazo. Acaso nuestra conducta no fomenta también la mentira.
Hay muchas cosas por mencionar, y mejorar, en esto, pero no lo haremos con artículos o nuevas regulaciones, tenemos que hacer una verdadera reforma para comprender nuevamente, si es necesario, cuál es el sentido de nuestro sistema de compras; capacitar a los operadores, no sólo a los logísticos, sino usuarios, abogados y auditores en la interpretación que puede ser utilizada cuando se lee una ley; hay que cambiar el “chip” de las personas no llenarnos de nuevas instituciones o elevar las sanciones.
CIM.
