RELACIÓN DE SANCIONADOS EN EL MES DE FEBRERO

El 29 de Marzo de 2012, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución 077-2012-OSCE/PRE, donde se consigna a las empresas sancionadas durante el mes de febrero. De sesenta y seis (66) empresas sancionadas treinta y siete (37) corresponden a la causal de presentación de documentos falsos y/o inexactos; es decir, que el 56.06%, de las sanciones en este mes se basan en la mentira. De las once causales que existen la presentación de documentación falsa y/o inexacta domina, por decirlo en cristiano, el mercado de las sanciones.

OTRO PROCESO DE ELECCIÓN DE VOCALES.

Hoy salió una pequeña nota en el Diario Oficial El Peruano, informando que el MEF inició una nueva convocatoria de concurso público para la evaluación y selección de los cocales del Tribunal de Contrataciones del Estado destinado a cubrir 12 plazas vacantes; y también señala que mediante el Decreto Supremo 045-2012-EF, modificó las reglas de este proceso respecto a la evaluación curricular, evaluación de conocimientos, examen psicológico, entrevista personal y la culminación del concurso.

Sobre este punto, no puedo comprender cómo un proceso de evaluación dure tanto, y más aún que nadie pueda pasarlo. Aquí habría que revisar cuál es el contenido o parámetro que está siendo evaluado, en qué consiste. No creo que no existan profesionales que puedan pasar el examen. No obstante, mantengo que mi posición que el único componente objetivo que le encuentro es el tema de la prueba de conocimientos, la cual, como también mencioné tampoco puede ser pues un compendio de preguntas que no tienen ninguna incidencia en la resolución de casos de contratación pública.

Respecto del examen psicológico, y demás exámenes que no he llegado a comprender, pues tengo mis dudas sobre la idoneidad e imparcialidad; pero bueno, existe una ciencia que diría que en mayor o menor porcentaje puede ser aceptada.

En relación con la entrevista personal, a la que ningún candidato, ni en la ratificación de vocales ni en el último proceso de evaluación ha llegado, sí es por demás subjetivo (se me viene a la mente el caso de la cuñada del presidente Humala). Ahora bien, lo que debemos preguntarnos es quienes integran esta comisión que te entrevista, es decir, tienen una gran responsabilidad sólo por estar ya en el Estado o directores; cuáles son su méritos más allá de ser profesionales o estar un tiempo en el MEF, no basta decirme su profesión y el cargo que tienen, sino qué logró por el Estado, las metas de sus direcciones, oficinas, qué premio a la gestión lograron, qué métodos mejoraron, qué procedimientos instauraron, en resumen qué hicieron además de estar sentados dando disposiciones y firmando documentos; cuáles son los méritos para evaluar los méritos de otros. 

Nada personal pero si lo importante es elegir bien a los vocales,  más importante es conocer quienes decidirán finalmente esta elección.

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE COMPRAS PÚBLICAS

Hoy día ha salido, nuevamente, una referencia a la falta de vocales del Tribunal del OSCE. La pregunta que se hace es por qué nos demoramos tanto en elegir profesionales que ocupen estos cargos, considerando la función tan importante que desempeña pues en los casos concretos resuelve controversias que brindan (al menos ese es el objetivo) seguridad jurídica y predictibilidad a los operadores normativos, tanto los que se encuentran en el sector públicos (logísticos) como los del sector privado (contratistas).

Actualmente la situación del OSCE es extremadamente complicada pues el Tribunal con el que cuenta está cuestionado, debido a que sus integrantes no aprobaron el proceso de ratificación en su momento; es decir, bajo dicha evaluación se concluyó que los que resuelven nuestras controversias no están capacitados profesionalmente para ejercer este cargo, no obstante, se les mantuvo hasta que se designen nuevos vocales. Un agravante más para tener reparos a la composición es que al menos dos integrantes del actual Tribunal se presentaron al nuevo proceso y volvieron a ser descalificados en la etapa de conocimientos.

Ahora, para ponerle cerezas al pastel, han aparecido notas periodísticas exigiendo explicaciones sobre los criterios de la evaluación pues los que, hasta el día de hoy, están aptos para continuar con el proceso están siendo vinculados a la gestión anterior del OSCE.

Contar con un Tribunal de Contrataciones preparado, independiente y capaz es trascendente puesto que será éste quien otorgará seguridad para que las disposiciones legales, que resultan abstractas y sujetas a muchas interpretaciones, tengan una razonabilidad al momento de ser aplicadas en casos reales y concretos. Si no tenemos respaldo en el cumplimiento cabal de la norma, si no la comprendemos, si no conocemos el sistema (todos podemos conocer una ley, lo importante es conocer el sistema), entonces el objetivo de darle un sentido a la norma se diluye fácilmente y tenemos resultados inexplicables a través de resoluciones cuestionables desde todos los puntos de vista.

Tener un buen sistema administrativo de justicia tiene un impacto económico muy fuerte pues limita a las personas corruptas ya que un tribunal adecuado puede frenar cualquier tipo de arbitrariedad o, incluso, abusos que tengan por objetivo favorecer a determinado contratista. Por el contrario, tener un sistema de justicia administrativa débil incentiva a las personas a “invertir” en la corrupción pues el precio de los “regalos” representan simplemente un “costo” que será recuperado con el contrato, pues como todo capitalista, este “costo” será trasladado al Estado; lo que importa no será la competencia que debe fomentarse en un proceso de selección, sino cuánto estás dispuesto a desembolsar fuera del proceso o a quien conoces dentro del sistema que pueda favorecerte.

No obstante, es fácil escribir lo ideal pues el inconveniente no está en lo que quiero, sino en cómo lograr lo que quiero; es decir, cómo los elijo; y lo digo porque personas profesionalmente preparadas podemos encontrar, pero éstos también pueden tener sus desviaciones en otros ámbitos, creo que ejemplos hay muchos, por otro lado, escoger personas con muy buena hoja ética, pero con casi nada de preparación tampoco ayuda, pues resultan tan peligrosos como los primeros, claro que éstos tienen la justificación de no resolver por favoritismo, sino por conciencia.

He criticado muchas resoluciones del Tribunal, y puedo estar equivocado, pues todo depende del cristal con el que mires o como se dice, desde qué premisa estés iniciando el razonamiento. No obstante, a veces, las cosas son tan claras que no importa el cristal o la premisa, las cosas están mal planteadas, tal vez por ignorancia, tal vez por favoritismo.

El último caso que he tenido oportunidad de revisar es una Resolución donde una empresa conocida estuvo involucrada pero no quiso defenderse porque interpretó que como segundo en el orden de prelación (un descalificado interpuso la apelación) no tenía ninguna razón de ser defenderse o atacar; lo cual respeto, pero como la cuestión controvertida me pareció interesante (o descabellado) solicité un favor personal a fin de poder apersonarnos al procedimiento y conocer los argumentos, las defensas y asistir a la audiencia pública.

El hecho concreto es que en la Resolución 169-2012-TC-S1, el Tribunal de Contrataciones del OSCE declaró fundado un recurso de apelación interpuesto por una empresa que presentó su propuesta junto con otros dos postores en un mismo sobre. El argumento del colegiado fue que esto (presentar tres propuestas en un mismo sobre) fue simplemente un error subsanable.

Imagínese esta escena: Es miembro del comité especial, llama a la empresa “X” y la persona encargada de entregar la propuesta la pone en mesa. El comité abre el sobre y dentro de éste encuentra que hay tres propuestas pues adicionalmente a la propuesta de la empresa “X” (para el ítem 1) también están juntas la propuesta del consorcio “X” + “Y” (para el ítem 2) y del consorcio “X” + “Y” + “Z” (para el ítem 3). El comité descalifica la propuesta e indica que cada postor debe presentar su propia propuesta, cosa totalmente normal.

La empresa “X” impugna. No impugna el consorcio “X” + “Y” ni el consorcio “X” + “Y” + “Z.” Su argumento es que el comité especial debió revisar todos los documentos y entender que cada postor se presentaba a un ítem distinto; lo cual, particularmente me parece un argumento excesivo; y la razón es que las propuestas ni siquiera estaban separadas, es decir, el comité debía interpretar la documentación que se presentó. Lo que le pide el impugnante es que el comité le ordene la propuesta y entienda que existen tres propuestas distintas en un mismo sobre o en todo caso que le permita subsanar el error y traer dos sobres para meterlos separadamente, lo cual era increíble o, más aún, que le otorguen dos días para hacerlo; es decir, que se lleve su propuesta y se le permita entregarla otro día.

La empresa que me permitió apersonarnos solicitó copia de la propuesta que el impugnante presentó y definitivamente, no existe coherencia, al menos eso creo, pero puedo estar equivocado. Desde el inicio se advierte que se presentan los RNP de todas las empresas “X”, “Y” “Z”, las declaraciones juradas independientes de estas empresas, y en cada una de ellas se precisan ítems distintos; es decir, en un mismo sobre, existe documentación con información incoherente debido a que en una declaración de “X” aparecen los ítems 1, pero en la declaración de “Y” aparecen otros y en la declaración de “Z” otros. Lo que en un principio parecía la participación de “X” + “Y” + “Z” (para que se presente en consorcio basta que sólo uno de sus integrantes se registre) se convirtió, en el acto público, en la participación de tres postores distintos, claro con un componente en común, la empresa “X”.

La empresa “X” argumentó de todo para sustentar que no debió ser descalificado. Lo que debimos indicar es que quien presentó el sobre seguro que estaba acreditado o facultado para presentar la propuesta de “X” porque a “X” se le llamó en la mesa; pero allí precisó, cuando se revisaban los documentos, que también presentaba la propuesta de los otros dos consorcios, entonces, realmente las propuestas de quién está presentando: ¿las de “X”; las de “X” + “Y”; o las de “X” + “Y” + “Z”?, y quién lo facultó para entregarlas, porque si la facultó “X”, entonces no puede entregar las de demás, si lo facultó alguno de los consorcios, entonces no puede presentar las propuestas de los otros dos; si lo facultaron las tres empresas, entonces solo puede presentar al consorcio de las tres empresas.

Pero bueno, la Resolución contiene veinte páginas, de las cuales catorce son antecedentes (y repetición exhaustiva de los argumentos del apelante), de las seis páginas de la fundamentación, las cuatro primeras repiten la norma, el concepto de bases, los argumentos de las partes y recién en el considerando 17 (pagina 18, al final) hace referencia a una interpretación integral de la propuesta pues se, según el Tribunal, advierte la presencia del anexo 01 donde se indica que la impugnante se presentó a determinados ítems, por lo que en el considerando 18 (misma página 18) concluye, en un solo rubro, que esto es un error subsanable.

Es realmente rápida la conclusión que se hace porque la primera que pregunta que debemos hacernos es qué propuesta ha revisado porque hay tres propuestas en el mismo sobre, y como hizo para entenderlas, pues si la interpretación es integral (de todos los documentos) entonces la conclusión es que, en efecto, existen tres propuesta y eso no puede darse, por tanto debió ser descalificado. Además, si revisó el anexo 01, cuál anexo fue el que revisó porque cada empresa presentó su propio anexo 01, y por qué específicamente escogió el anexo de la empresa “X” si tenía también las de “Y” o “Z”.

Como he señalado puedo estar equivocado, pero no recuerdo ningún precedente de esta naturaleza, recuerdo otras resoluciones cuestionables, pero ésta me ha sorprendido de sobre manera. Finalmente, tengo la impresión (no estoy seguro de esto) que la Resolución fue registrada en el SEACE el 15.02.2012, el mismo día que la Carta Fianza había vencido. Hasta donde pude averiguar, informalmente, la fianza del impugnante vencía el 15.02.2012 a las doce del día y la renovación fue presentada el 15.02.2012 pasado esa hora; es decir, dicha carta ya estaba VENCIDA. Otra situación para pensar, evidentemente estos datos no se desprenden de la resolución, sino que deberían constar en el expediente.

Si pueden lean la resolución y saquen sus propias conclusiones.

Saludos

CIM

NOTICIAS SOBRE EL PROCESO DE EVALUACIÓN Y SELECCIÓN DE VOCALES DEL OSCE

Hoy en el diario La República, en la sección Política, se da cuenta del pedido de varios congresistas para investigar el procedimiento de selección de vocales del OSCE, pues de los diecisiete postulantes sólo tres han aprobado la evaluación de conocimientos, y por lo que informa la nota periodística los tres estarían vinculados al anterior Presidente del OSCE, Carlos Salazar Romero.

Saludos.

CIM

CARTAS FIANZAS EMITIDAS POR LA COOPERATIVA LUZ Y FUERZA

Hoy en el diario Gestión, en la sección negocios, se publicó una pequeña nota informativa que da cuenta que la única cooperativa autorizada para emitir cartas fianzas es LUZ Y FUERZA, a consecuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional. Esta situación me hace recordar que hace poco la SBS emitió un comunicado indicando que la cooperativa Coopex no estaba autorizada para emitir cartas fianzas en los procesos de selección.

La inseguridad jurídica en este país es increíble pues mientras que una (Luz y Fuerza) sí están autorizada para emitir cartas fianzas en procesos de contratación pública, las otras, de la misma naturaleza, no lo están.

¿Quién tiene la razón? Por un lado tenemos a la SBS, órgano rector y técnico en esta materia y por otro lado tenemos al Tribunal Constitucional, que bueno, no estoy seguro de que sea un organismo técnico, puede ser un ente jurídico, pero que sea técnico tengo muchas dudas, incluso a veces dudo que sea un ente jurídico porque cada resolución que ha sacado genera más controversias que aciertos.

La SBS  y el OSCE han reconocido en sus páginas web esta autorización por lo que los operadores de la normativa de contratación pública deben estar atentos cuando se presenten cartas fianzas emitidas por las cooperativas, sobre todo si son de Luz y Fuerza.

Saludos

CIM

NOTICIA SOBRE EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS VOCALES DEL OSCE

En el diario El Peruano se da a conocer una noticia referida a la selección de los vocales del OSCE. Pues bien, el congresista Juan José Díaz exige que se investigue este proceso y se informe cuáles fueron los criterios utilizados en la selección, debido a que, según el mencionado congresista, habrían aprobado postulantes que tienen vínculos con el gobierno anterior, investigados por casos de corrupción.

LA RESOLUCIÓN 1259-2010-TC-S1: EL PROCEDIMIENTO ES MÁS IMPORTANTE QUE LA FINALIDAD

Acabo de revisar la Resolución 1259-2010-TC-S1, de fecha 25.06.2010, mediante la cual el Tribunal de Contrataciones declaró no ha lugar la imposición de sanción a un proveedor, de acuerdo con el criterio que señala que: “No se configura la infracción consistente en la falta de suscripción injustificada del contrato por parte del postor ganador de la buena pro, si la Entidad no ha seguido el procedimiento establecido para proceder a dicha suscripción”.

En este caso tenemos que la Entidad otorgó la buena pro a un proveedor el día 09.11.2009 y consintió dicho otorgamiento el día 20.11.2009. Ese mismo 20.11.2009, la Entidad citó al ganador de la buena pro, indicando que la fecha máxima para firmar el contrato sería el día 04.12.2009. El proveedor, el día 04.12.2009 interpone recurso de apelación, sin embargo, éste fue considerado como no presentado el 10.12.2009. El 01.03.2010, la Entidad informa la no suscripción del contrato.

Durante el procedimiento administrativo sancionador, el proveedor argumentó que la razón para no suscribir el contrato se debió a que no pudo conseguir la carta fianza pues la empresa La Positiva modificó unilateral, inconsulta y arbitrariamente las condiciones originales pactadas para su emisión, lo que configuró una excesiva onerosidad y dilató la expedición del documento.

Adicionalmente indica que tuvo voluntad para suscribir el contrato, pero no lo pudo hacer por un caso fortuito o fuerza mayor, imputable a la empresa aseguradora. Finalmente, indicó que la citación para la firma del contrato fue notificada el mismo día en que consintió la buena pro, por lo que la Entidad no habría cumplido con citarlo dentro de los dos días siguientes de consentida la buena pro, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

El Tribunal al momento de analizar la cuestión controvertida, admitió como válida que la Entidad no cumplió con el procedimiento pues argumenta que, en efecto, la notificación no debió ser el mismo día del consentimiento, sino dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento.

Sobre este particular, no comparto la interpretación del colegiado pues la considero excesiva, debido a que tiene como premisa el cumplimiento literal de la norma jurídica antes que su finalidad.

Estimo (puedo estar equivocado) que el procedimiento de la citación, con los plazos, fue establecido para proteger a los administrados y evitar que la Entidad dilate, sin razón aparente, la mencionada citación; y es por ello que se exige que la notificación se realice dentro de los dos días de consentida la buena pro y no cuando la Entidad lo estime conveniente. No creo que citar a un proveedor el mismo día de consentida la buena pro limite sus derecho, ya que no existe posibilidad de impugnación de terceros competidores y su derecho ha quedado “saneado” en vía administrativa, muy por el contrario, brinda la seguridad de que la Entidad quiere perfeccionar el contrato.

Desde otro punto de vista, y analizando los hechos acaecidos, se puede verificar que el proveedor interpuso una apelación el último día de plazo para firmar el contrato pero que no cumplió con los requisitos de admisibilidad, por lo que éste fue declarado como no presentado. Esto me hace presumir, creo que válidamente, y según los hechos, que quien debía firmar no pudo cumplir con algún documento obligatorio (la garantía, como lo argumentó después) y trató, legalmente, de dilatar el procedimiento, logrando suspenderlo.

No podemos criticar la estrategia del administrado, pues está en todo su derecho, pero sí podemos comentar la decisión – y fundamentación – del Tribunal, que no consideró que citar al proveedor el mismo día de consentida la buena pro no vulnera ningún derecho. Si el procedimiento (supuestamente vulnerado) es lo único que fundamente la exoneración de la sanción, entonces estamos en la premisa de cumplir la Ley sólo porque es la Ley.

Algunos sostendrán el Principio de Legalidad, tan recogido y citado en los procedimientos administrativos, pero debemos detenernos un poco a pensar si en este caso, la decisión de la Entidad fue arbitraria para perjudicar al proveedor o sólo buscó la celeridad en los procedimientos, sobre la base de actuaciones eficientes. En un contexto donde nos quejamos de las demoras innecesarias (y arbitrarias de las Entidades), castigamos a quien deja de lado la burocracia.

Precisemos que aquí no se están recortando plazos que perjudican al administrado, como podría ser reducir el tiempo para consultar u observar o elevar las observaciones no acogida, o consignar un plazo menor al legal entre la convocatoria y la presentación de propuestas, o el plazo del consentimiento, entre otros más que pueden ser mencionados. Aquí se citó a la firma el mismo día del consentimiento cuando el derecho del administrado ya era inatacable, cuando debía de todas maneras suscribir un contrato.

Creo que sería temerario asegurar que el proveedor hubiera firmado el contrato si es que la Entidad hubiese citado al día siguiente de consentida la buena pro y no el mismo día del consentimiento; pues existió un recurso de apelación; y éste se origina porque al parecer no podía conseguirse la fianza de la empresa La Positiva; argumento que se desprende de la absolución de la empresa presentada en el procedimiento administrativo sancionador.

Repito, puedo estar equivocado en la apreciación, no obstante, me inclino a pensar que el procedimiento vulnerado que afecte el derecho de los administrados debe ser causa para que el proveedor no sea sancionado, pero no seguir (sin decir que se ha vulnerado) una disposición en beneficio del administrado no es razón para que éste lo enarbole como estandarte para evitar una sanción.

Ahora bien, más coherente hubiera sido, bajo mi perspectiva, que el Tribunal se pronunciara por la imposibilidad del administrado de conseguir una carta fianza, cuando su emisión depende de un tercero. Si el administrado presenta pruebas que el acuerdo original para la emisión fue modificado unilateral y arbitrariamente por La Positiva, y se acredita la excesiva onerosidad argumentada, entonces es justo – y legal – que el Tribunal no sancione a la empresa.

Vuelvo a repetir, puede ser que esté equivocado, y respetaré las opiniones contrarias, no obstante, quiero mantener mi posición para encontrarle sentido a las disposiciones jurídicas debido a que no comparto la idea de que cumplir la ley sólo porque sea la ley resulte lo más eficiente, sin considerar que estos criterios podrían enviar mensajes equivocados a los operadores del derecho.

De otro lado, en el acápite seis de su fundamentación, el Tribunal la siguiente interpretación: “Sin perjuicio de ello, cabe precisar que la Entidad, al verificar a través del SEACE que el Consorcio interpuso un recurso de apelación el 04.12.2009, lo debió haber citado para la suscripción (…) a partir del 10.12.2009, es decir cuando dicho recurso fue declarado como no presentado, toda vez que tal como establece el artículo 108 del Reglamento, la interposición del recurso de apelación debió suspender toda actuación de la Entidad que esté relacionada con el proceso de selección impugnado, hasta que éste haya sido resuelto o, como sucedió, se haya declarado como no presentado”.

No comprendo la razón por la que el Tribunal afirma que, de acuerdo con el artículo mencionado (108), la Entidad tuvo que citar nuevamente al postor ganador a partir del día 10.12.2009, pues en dicha fecha se declaro el recurso como no presentado. Lo que señala el artículo 108 del Reglamento es que la apelación suspende el proceso de selección; evidentemente, se suspende en el estado en que se encuentre, si éste se encuentra en el procedimiento para la firma de un contrato, debe suspenderse la firma del contrato; creo que hasta allí todo resulta claro. Ahora bien, si el cuestionamiento (apelación) está basado en defectos del procedimiento, y el Tribunal concluyese que así es, declararía nulo el procedimiento y ordenaría a la Entidad volverlo a hacer; es decir, volverlo a citar; sin embargo, fíjese que eso no ocurrió en el presente supuesto, aquí el recurso fue declarado como NO PRESENTADO; es decir, no hubo apelación; si no hubo apelación, entonces la suspensión simplemente debe levantarse y cumplirse con el procedimiento de citación; o tal vez me estoy equivocando pero hay una diferencia entre suspender un procedimiento y volverlo a  hacer.

Lo que interpreta el Tribunal es que bastaría sólo con cuestionar (apelar) los procedimientos de suscripción del contrato, esperar a que me observen, que se cumpla el plazo de subsanación (dos días) sin levantarlas y con ello gano un nuevo plazo para que me citen; es decir, otros cinco o diez días; inteligente la estrategia, y muy conveniente cuando no puedes conseguir en cinco o diez días hábiles los documentos para la firma, como podría ser una carta fianza. No creo que ese sea el objetivo de una Ley o su Reglamento. Una resolución manda un mensaje a los operadores del derecho, sean públicos o privados, hay que cuidar lo que se consigna en un papel pues es posible que se les abra la posibilidad de interpretaciones ingeniosas, y hasta legales, pero que no tienen absolutamente nada de eficientes.

Como señalé tal vez exagere, tal vez sea demasiado flexible, pero en realidad les cuento esta Resolución para que ustedes la lean y saquen sus propias conclusiones.

CIM