LAS DOS "MEJORES" CAUSALES DE SANCIÓN

El día de ayer se publicó en el Peruano y Gestión una noticia que confirma que el Principio de Veracidad aplicado a los procesos de selección resultan ser totalmente nefastos. Los diarios informan que el Tribunal del OSCE sancionó a 807 empresas por la presentación de documentación falsa, lo que corrobora que en el Perú, se necesita una reforma profunda y drástica en este aspecto. Estimo que la idea del órgano rector en elevar las sanciones es adecuada – ya lo he señalado – pero debe ir acompañada de otros componentes que le permitan las Entidades (el OSCE incluido) una verdadera fiscalización posterior de los documentos. En un segundo plano también nos informan que la segunda causal de sanción es el incumplimiento injustificado de las prestaciones por parte de los contratistas.

En relación con la primera noticia, debemos reconocer que la aplicación del Principio de Veracidad no resulta una adecuada medida en un país como el nuestro. Sobre la base de hacer más ágil los procedimientos estamos haciendo que el Estado no pueda contratar con las mejores empresas; sino con las que mienten mejor. Pero lo peor que está pasando no es que los malos falsifiquen los documentos, sino que los buenos, al ver esta estafa tan notoria, se sienten tentados también a falsificar documentos para ganar los contratos. Si razonamiento es el siguiente: “Si las malas empresas, las que no tienen experiencia comienzan ganan con la falsificación por qué nosotros que tenemos en los documentos en orden y jugamos con las reglas transparentes siempre perdemos, por qué no falsificamos algunos documentos para acreditar lo que no tenemos pues, total, al fin y al cabo, si gano, al menos ganará una empresa que miente pero que sí cuenta con la experiencia necesaria para cumplir con la prestación y no una que miente y no la tiene”. Las medidas que dictamos en las regulaciones incentivan o desincentivan conductas en los operadores normativos, incluidas las buenas empresas. Si los buenos, los que siguen las normas se ven imposibilitados de ganar un contrato siendo honestos y ven que los deshonestos son los que se llevan los laureles, en algún momento comienzan a pensar cuál es el beneficio de no falsificar documentos, claro que estamos en el plano de los negocios, no en el plano moral.  Si una buena empresa comienza a pensarlo, por qué no podemos intuir que muchas otras buenas empresas también lo estarían pensando.

Como sea debemos reformular lo que considero una desnaturalización de un Principio que puede ser oportuno y práctico en otros ámbitos, pero no aquí. Lo que está pasando, disculpando la expresión, es que se está prostituyendo una institución creada para agilizar procedimientos y se ha convertido en un arma de doble filo que sólo beneficia a los mejores, pero los mejores mentirosos. Hace dos días me comentaron una apelación interpuesta ante el Tribunal y el argumento era cuestionar algunos elementos que harían presumir que los contratos presentados son falsos. El postor cuestionado era un consorcio de tres empresas, el papá dueño de una, la mamá dueña de otra, y el hijo de ambos dueño de la tercera. Entre estas empresas se habían hecho contratos de buena cuantía. ¿Lógico?, para nada, pero hasta el momento totalmente legal. En uno de los contratos se decía que habían vendido 25 mil colchones (que buen contrato para colchones) y que éstos habían sido entregados en una dirección determinada, pues esa dirección es un edificio y la Municipalidad del Distrito señaló que la empresa sólo tiene licencia para una oficina administrativa. Es decir, el hijo le compró al padre 25 mil colchones y los guardó en su departamento. ¿Lógico? Para nada, pero hasta podría indicarse que debe verificarse en fiscalización posterior porque no hay indicios para vulnerar el Principio de Veracidad (ya lo ha señalado antes el Tribunal). Pues ese tipo de contratos son los que se suelen presentar en los procesos de selección; ahora bien, a la empresa ganadora nadie la conoce, nunca ha contratado con el Estado, y la verdad para tener esa facturación debe ser distribuidor oficial y exclusivo de Paraíso. De seguro se les pregunta a los interesados si los contratos son ciertos y éstos dirán que son verdaderos (cuando has visto que confiesen).

Sobre la segunda noticia (segunda “mejor causal de inhabilitación”) creo que si bien es cierto que las empresas que contratan con el Estado en un bajo porcentaje son respetables y buenas (que me perdonen los contratistas que se sientan aludidos), las entidades no se quedan atrás para poner en un papel, sean especificaciones originales o absoluciones de consultas u observaciones, verdaderas tonterías, incluso imposibles de cumplir; y peor aún cuando se contrata tienen el cuajo de exigir aquello que no se puede cumplir; y les pongo un ejemplo claro porque la empresa a quien represento no tiene inconvenientes que se haga público. En un contrato con el MINSA, la dependencia usuaria (Dirección General de Equipamiento, Infraestructura y Mantenimiento), en una observación permitió que los postores ofertaran dos tipos de formatos de videos (Solo hay dos tipos de formatos, 16:9 y 5:4; y cada uno tiene una resolución determinada, fija y que responde a la tecnología). La propuesta adjunta catálogos y todos los documentos técnicos para su evaluación, se otorga, se firma y se ejecuta, pero en la revisión, el  técnico, que es parte de la dependencia usuaria, exige que el formato 5:4 tenga la resolución de imagen correspondiente al formato 16:9; situación que es imposible técnicamente hablando. Lo curioso es que es el usuario que permite el ingreso de un formato adicional (originalmente se pidió la resolución correspondiente al formato 16:9 y en observaciones se aceptó que se ofertara el formato 5:4) no respete lo que permitió durante la ejecución contractual, es decir que haga informes escritos diciendo que no cumple debido a que el formato (5:4)  no tiene una resolución de video determinada, claro que la resolución que exige le corresponde a otro formato; eso es increíble, debido a que el funcionario es un ignorante (no en sentido peyorativo) total en materia técnica. En esos dejamos la ejecución contractual.

Se puede afirmar que eso lo podemos arreglar con un peritaje y un arbitraje, la pregunta es si esta cuestión amerita un arbitraje o simplemente el despido del funcionario. ¿Por qué tengo que ir a un arbitraje? y la respuesta es simple porque no quiero terminar en un procedimiento sancionador por incumplimiento; es decir, tengo que invertir dinero (que muchas veces es un gasto) para determinar que tengo la razón. Si no voy a arbitraje y comunican el supuesto incumplimiento al OSCE, éste de seguro me sancionaría, y argumentaría que si no estaba de acuerdo con la decisión debí irme a arbitraje…no lo comprendo todavía. Si los contratistas tienen sus falencias, las Entidades también las tienen y esos “errores” deben pagarse, ese tipo de funcionarios tontos, estúpidos, cerrados e idiotas, deben irse a su casa a estafar a sus vecinos, a ver si ellos se dejan.

Lo que queda claro, como siempre he señalado, queda mucho camino en la compra pública como para decir que hemos logrado algo. La nueva gestión ha hecho méritos para creer en una reforma, con muertos y heridos, como debe ser toda reestructuración, 

ALGUNAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN

En el diario Perú 21 se ha publicado una nota informando que el OSCE ha propuesto elevar la sanción por presentar documentos falsos a cinco años y la facultad de poder suspender los procesos de selección de oficio toda vez que se detecten irregularidades en perjuicio del Estado, tales como precios sobrevaluados, transgresión de la norma, de manera que las Entidades puedan asumir sus medidas correctivas.

Sobre este particular, estimo conveniente que se eleve la sanción por presentar documentación falsa, y lo digo porque siempre he señalado que en este país, gana el mentiroso y no el mejor. No obstante, si elevamos las penas también debemos dotar al OSCE, al menos a esta institución, para que su labor de investigación y fiscalización, sea eficiente y eficaz; en pocas palabras hay que ponerle dientes a este perro; sin que esta frase sea peyorativa.

La falsificación se da en casi cualquier documento, pero los que más se falsifican son declaraciones y contratos privados, éstos últimos elaborados sólo para lograr el monto facturado necesario para obtener el máximo puntaje en la evaluación. Ya he visto casi de todo, desde contratos privados suscritos con empresas extrajeras; tales como Chinas, Ecuatorianas, Belgas y hasta de Sri Lanka; hasta con pequeñas librerías en provincias que han comprado dos o tres millones de soles en lápices, borradores y cosas por el estilo.

Como la legislación permite que se presenten copias de contratos con su conformidad, el incentivo es juntarte con tu amigo para “inventarse” un contrato privado donde lo inverosímil se vuelve verosímil. Así podemos tener el contrato a pedido al mejor postor, por ejemplo, me junto con mi amigo Javier y “suscribo” con él un contrato de cien millones de soles por la venta de alfileres en un día, para esto me aseguro (porque la trampa debe estar bien hecha) de que la constancia de culminación también indique expresamente que no se ha incurrido en penalidad. Este contrato llega al comité especial y éste, por más que crea que es falso, no puede vulnerar el Principio de Presunción de Veracidad si no hay un elemento objetivo que le demuestre que existen indicios que el documento no corresponde a la realidad de los hechos. Cabe señalar que este criterio que he señalado se repite en las Resoluciones del Tribunal de Contrataciones que resuelven los procedimientos administrativos sancionadores, así que no me lo estoy inventando.

Como todos intuyen (muy en el fondo lo saben) que es falso, le hacen una fiscalización posterior al mencionado contrato; pero la forma en que ésta – la fiscalización – se hace es bastante limitada por las herramientas que hemos brindado al OSCE y a las Entidades, sobre todo al OSCE. Lo que normalmente se hace es preguntarle a quien firmó el documento si éste es cierto, si es su firma y si el contenido no ha sido adulterado.

Puede intuir el lector que la contraparte del contrato (tan miserable como quien participó en el proceso) dirá simplemente que es su firma, que el contrato existió y que el contenido es verdadero. Si pretendes que la SUNAT te informe si la factura correlativa a ese contrato fue declarada y que los impuestos fueron cancelados,  los “afectados” y la SUNAT se oponen aduciendo que se trata de secreto tributario. Los primeros no quieren que se pida la información porque demostraría la ilegalidad, los segundos no quieren que se pida porque no tienen ningún registro específico de las facturas, solo globales de PDT mensuales. Tampoco se pueden pedir los libros contables donde se registra la información (registros de venta y compra de los involucrados), porque los afectados argumentan que es información ¿sensible?; pero lo curioso es que “a veces” dicen que lo quisieran presentar pero ¿milagrosamente? aparece una denuncia por pérdida o robo, con lo cual la información no puede ser verificada y la presunción de veracidad se convierte en una presunción de falsedad comprobada.

Con estos métodos, herramientas y limitaciones, sin contar con las argucias de las malas empresas, cómo es posible que se logre una efectiva fiscalización de documentos. Además, sin considerar que muchas veces los criterios expuestos en las Resoluciones del Tribunal de Contrataciones, que pueden ser legales, rozan con la inocencia al poner el Principio de Presunción de Veracidad como un dogma intocable.

En relación con este principio siempre me he preguntado si es posible tener una Presunción de Veracidad aplicable para un procedimiento administrativo como los procesos de selección. El Perú, nos duela o no, hay que aceptar que la cultura de la verdad no existe, solo basta revisar los indicadores de las sanciones aplicadas pues todos los meses nos informan que, aproximadamente, más del 60% de las sanciones corresponden a la falsificación de documentos y que el restante 40% se reparten entre las otras once causales; en buena cuenta, y proporcionalmente, estamos hablando que a cada una de las once causales le corresponde un 3.6% de ese universo de 40%. Esta estadística algo nos tiene que decir. Ahora bien, esas son las sanciones que se aplican, pero no estamos contando las empresas que, aun mintiendo, se salvan en los procedimientos sancionadores o los que no son detectados o denunciados.

En resumen creo saludable que eleven la sanción a quienes presentan documentos falso, pero creo que la modificación debe acompañarse con instrumentos legales que permitan una adecuada, oportuna y eficiente fiscalización sea por parte de la entidad sea por parte del OSCE cuando conduce un procedimiento administrativo sancionador. La ley debería permitir que se exhiban copias de las partes pertinentes de los registros de compras y ventas de los involucrados, certificados notarialmente, para verificar si efectivamente existió dicha transacción. Si el registro de ventas se pierde o es robado, entonces el registro de compra del otro involucrado será la prueba, si ambos son reportados robados o perdidos tendrían que recurrir a la SUNAT para que ésta emita un reporte y a lo que cueste y demore. ¿Es engorroso? Más engorroso es soportar a estas empresas que se dedican a fabricar experiencia y ver como el Estado se convierte en la caja chica de los delincuentes.

Respecto a la facultad de suspender de oficio los procesos, me parece bien y saludable la acción, pero lo mejor que puede hacerse es brindarle al OSCE la posibilidad de declarar nulo el proceso y las exoneraciones, y lo digo porque aquí todos se sientan en el control, se recomienda, se sugiere y las Entidades hacen lo que mejor les parece, movidas por los intereses particulares de sus funcionarios, como sucedió con el Gobierno Regional de Tumbes, y otras que comentaré más adelante porque ya me han pedido algunas opiniones.

No obstante, como la declaratoria de nulidad del proceso también puede ser considerada inofensiva el OSCE debe poder bloquear en el SEACE el proceso para que no se pueda continuar, y que también se bloque el SIAF para que no pueda comprometerse el presupuesto. Con estas medidas cómo podría la Entidad materializar un desfalco económico, el dinero no saldría del tesoro público y los delincuentes habrían sobornado a los funcionarios en vano.

Las disposiciones legales son buenas, pero deben ir acompañadas de instrumentos operativos que puedan hacer efectivas las medidas. El papel aguanta todo lo que uno idealmente quiere, pero la verdad es que en este País, el papel es lo que menos importa y son las acciones concretas lo que evita que se materialice una ilegalidad. 

CIM

LA NULIDAD DE OFICIO DEL PROCESO: ¿HASTA CUÁNTO PUEDE ESPERAR UN GANADOR DE LA BUENA PRO?

¿Cuánto poder tiene una entidad para decidir no suscribir un contrato? Todos los involucrados en el sistema de contrataciones señalaríamos que el poder es limitado pues sólo puede negarse a suscribirlo en determinadas causales, como por ejemplo, por recorte presupuestal, norma expresa o desaparezca la necesidad. La ley suele ser muy clara, el problema es que siempre existe una institución que permite que las entidades cometan sus ilegalidades bajo una supuesta forma de legalidad.

Este comentario lo hago con expresa autorización de la empresa que se vio afectada en un proceso seguido con el Ministerio de Educación; quien casi cuatro meses (o tal vez cinco, ya no lo recuerdo bien) después de otorgada la buena pro, citado al contratista y recibido los documentos necesarios para la suscripción, decidió un buen día declarar la nulidad del proceso de selección; sí, como lo lee, después de más de cuatro (o cinco) meses decidió, unilateralmente, la nulidad porque simplemente no quería contratar lo otorgado en el proceso, y más fácil era atacar el proceso que atacar el contrato en un arbitraje.

Les cuento un poco el supuesto, en la Licitación Pública 027-2010-ED/UE026, el Ministerio de Educación convocó seis ítems. La empresa que me permite escribir este comentario, (Comercializadora Rejas) ganó los ítems 3 y 6. Ahora bien, los ítems 1 y 4 fueron impugnados ante el Tribunal de Contrataciones del OSCE. No obstante, los demás, es decir, los ítems 2, 3, 5 y 6 no fueron cuestionados en ninguno de sus extremos, por lo que, jurídicamente, en estos extremos el proceso debería continuar sin ningún tipo de inconvenientes.

El Ministerio cumpliendo el mandato de la ley suspendió el proceso en los ítems 1 y 4 y derivó los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Asimismo, también cumplió, al menos en el papel, con continuar con los demás ítems, es decir, registró el consentimiento, citó a la firma de los contratos y recabó los documentos para la suscripción, sin ningún tipo de demoras o retrasos. No obstante, debe quedarnos muy en claro que su cumplimiento fue, desde el inicio, creo yo, sólo formal, pues sabía que no registrar el consentimiento, no citar para el contrato y no recibir los documentos acarrearía una sanción administrativa, pero una vez que la norma dejó libre al Ministerio, éste demostró todo el poder que una entidad puede ejercer sobre los administrados, sin importar el imperio de la ley, pues pese a que todo estaba listo, incluso la firma del texto del contrato por parte del ganador, y hasta donde se me comentó, la firma del Ministerio, éste no entregó el ejemplar del contrato; es decir, se lo guardó, ¿hasta cuándo?, pues hasta que le fuera conveniente.

La razón que seguramente se expuso, tanto el usuario como la parte administrativa, y estoy seguro la asesoría jurídica del Ministerio, es que el cuestionamiento a los ítems 1 y 4 también le eran aplicables a los demás ítems que no fueron cuestionados; así que para “¿cuidarse en salud?” era preferible no suscribir los contratos y dejar en espera interminable a los ganadores. Es evidente que no existen pruebas tangibles de que esta fue la consigna, pero si no es ésta, entonces cuál puede ser la razón para no entregar los contratos, en una coyuntura de apelación.

Así, los contratistas de los ítems 2, 3, 5 y 6, fueron maltratados de una forma evidente, y lo peor es que el Ministerio simplemente guardó silencio y mantuvo en reserva las razones por las cuales vulnera el derecho de los administrados.  La empresa ganadora de los ítems 3 y 6 incluso remitió cartas notariales solicitando el ejemplar del contrato que les corresponde hasta en dos oportunidades, y además renovó sus garantías de fiel cumplimiento sin que el Ministerio de Educación dijese algo al respecto, permitiendo que la empresa realizara gastos financieros pues si ésta vencía, no sería raro que abusando de la frescura, hubiesen solicitado la ejecución al banco.

En junio del 2011, el Tribunal de Contrataciones del OSCE emite la Resolución 976-2011-TC, mediante la cual declaran fundado el recurso de apelación. El objeto de la apelación resulta relevante pero para otro comentario porque de lo que he podido leer aquí el razonamiento resulta, por lo demás, incoherente, inconsistente y antijurídico, por donde se mire. Pero bueno, lo interesante es que el Tribunal decidió que la forma de evaluación escogida por el Ministerio de  Educación fue inadecuada y había que modificarla, descalificando al ganador original y otorgando la buena pro al impugnante.

Pues bien, ya con la Resolución del Tribunal de junio del 2011, el Ministerio de Educación, en el mes de septiembre de 2011, sí leyó bien, en septiembre del 2011, emite una Resolución Ministerial (RM 487-2011-ED) declarando nulo de oficio los ítems 2, 3, 5 y 6 de la Licitación Pública 027-2010-ED/026; pero, contradiciendo los argumentos de la Resolución 976-2011-TC. Ahora bien, el registro en el SEACE de esta resolución ministerial se hizo recién el día 07 de Octubre de 2011.

La pregunta que se puede hacer uno es: ¿la ley permite este tipo de conductas? ¿Puede la seguridad jurídica vulnerarse tanto que los abusos sean tan notorios? Es más, el Ministerio de Educación argumentó en su resolución que puede declarar nulo los procesos hasta que no se suscriba el contrato; pero si la buena pro se dio un 04 de abril de 2011, puedo declarar nulo un proceso, y considerar que el contrato no está firmado el día 07 de octubre de 2011 (consigno la fecha del registro en el SEACE porque es la forma válida de notificación). Verifique que hay entre otorgamiento y declaratoria de nulidad seis meses. ¿Puedo considerar no firmado un contrato con estas condiciones? Es decir, consentí la buena pro, cité a la firma, permití el ingreso de la documentación, permití que el ganador suscribiera el documento que formaliza el contrato, recibí tus renovaciones de garantía, y después de todo este desgaste, seis meses después, te digo que no tienes ningún derecho. Yo creo que esto es un abuso.

Lo que sí queda demostrado es que el Ministerio de Educación, con todos los funcionarios a la cabeza, interpreta la ley sólo para que no se les cuestione; y me explicó: El Ministerio de Educación sabía que como los ítems que no fueron impugnados no pueden suspenderse, entonces, para que no se les cuestione, proceden con el consentimiento, incluso lo registran, proceden con las citaciones porque la norma dice que consentido debes citar, recibe los documentos porque sabe que no tiene base legal para negarse a recibirlos; permite la suscripción porque no está dentro de las causales para negarse.

Pero una vez que hizo lo que hemos comentado hay un vació total en la normativa que le permite al Ministerio – y a casi todas las entidades – actuar impunemente, pues no te entrega el original del contrato; pese a que la norma señala claramente que una vez suscrito el contrato, y en el mismo acto, la entidad deberá entregar un original al contratista; pero como la firma por parte de la entidad se demora, entonces el contratista cree que es algo normal y se espera tranquilo, además que tiene miedo de hacer problemas porque se tiene la idea que a más problemas menos posibilidades de ganar a futuro o más probabilidades que te hagan observaciones en la ejecución del contrato.

Este supuesto es inaudito pues el ganador de la buena pro está totalmente desprotegido porque no puede impugnar la entrega del texto del contrato y tampoco podría, en teoría, recurrir a un arbitraje para requerir la entrega de su original, aunque yo, personalmente creo que sí podría, y tendría que recurrir a un arbitraje para salvaguardar sus intereses.

Les dejo este supuesto para que lo piensen y lo mediten; y para que eviten cometer este tipo de irregularidades porque realmente estas acciones solo confirman que estamos en un País tercermundista y bananero donde los funcionarios públicos interpretan las normas a su antojo, conveniencia y poco les importa si con éstas vulneran derechos de terceros. Así la compra pública se convierte en una institución cara por los riesgos que deben asumirse, y después nos quejamos de que los precios para el Estado son caros.

CIM.

CHEHADE: LO TRADICIONAL EN ESTE PAÍS

Pido disculpas por lo que voy a escribir en esta ocasión debido a que el blindaje que benefició a Omar Chehade es indignante, y excesivamente CONCHUDO.

Aquí la delincuencia común no está en las calles, sino en el congreso de la república. No es el único país en que ocurren estas cosas, la pena es que es mi país donde se dan estas cosas.

No obstante lo peor fue escuchar a esa persona (Chehade) cuando señaló que hoy se ha demostrado su inocencia, situación que hay que corregir porque no se le ha absuelto de nada y no se ha probado ninguna inocencia, sino que los votos de los desgraciados (y no en sentido peyorativo, aunque debería) han evitado que se le juzgue, como debería ser.

Nadie puede creerse que el Presidente Humala no haya metido la manazo en esto y que la bancada de Gana Perú, que debería llamarse “Blindaje Perú” tenía previsto ayudar a este proyecto de delincuente; sin contar con lo votos cobardes de aquellos que deben demostrar una clara posición de transparencia.

Ahora bien, qué se puede esperar de los congresistas, al menos de la mayoría, salvo honradas excepciones como la Congresista Pérez Tello, quien defendió una posición que creo que todo el país comparte. Esos 13 infelices que votaron en contra contribuyen con muchos méritos a que nadie crea en los políticos, y menos en estos políticos.

CIM